郑某某、蔡某某擅自设立 金融机构案-擅自设立金融机构罪的
郑某某、蔡某某擅自设立 金融机构案-擅自设立金融机构罪的构成及认定 —、基本情况 案由：擅自设立金融机构 被告人：郑某某，女，38岁，浙江省永嘉县 人，无业。1987年1月17日因涉嫌擅自设立金融 机构罪被逮捕。 被告人：蔡某某，男，39岁，浙江省乐清县 人，系被告人郑某某之夫，原系乐清县汽车客运站 职工，曾因犯流氓罪被免于刑事处分。1987年1 月17 FI因涉嫌擅自设立金融机构罪被逮捕。 二、诉辩主张 (一）人民检察院指控事实 某市检察机关在起诉中指控的主要犯罪事实如下： 1985年9月，被告人郑某某与被告人蔡某某共谋，组织“民 间金融互助会”（俗称“平会”），从中得利。同年10月，郑、蔡为 牟取暴利，将“平会”转为以髙利率为诱饵的“抬会”，郑充当会 主。被告人夫妇采用两种方式经营“抬会”。一是先由会员向会主 交纳一笔大额会款，然后由会主分期返还会员；二是先由会主付给 会员 '笔大额会款，然后由会员分期返还会主。会主利用多收少付 的差额，从中牟取暴利；会员则利用所得会款放高利贷而非法得 利。郑、蔡开始组织“抬会”时没有资金，就尽量发展新会员，收 取新会员的大量会款作为“抬会”周转资金，付给先期人会的会 社会1?.很多人以为有利可图，把“抬会”当做发财的捷径，东 拼时凑，筹措资金，以求人会，使“抬会”规模迅速扩大。1986年 2/1 14 0 ,乐清县人民政府发布公告明令禁止“抬会”等非法金 融活动。郑、蔡不仅不停止活动，反而指使他人为其开设新会头， 扩大“抬会”规模，继续收取会款。同年3月19日，乐清县人民 政府依法取缔“抬会”时，郑、蔡直属的中、小会主达427人， “抬会”会员涉及乐清、平阳、永嘉、瑞安、洞头、玉环、温州等 县、市、K，并远至江苏、山东、新疆等地，共收人会款6200万 余元，支付会员会款6010万余元，非法经营金额共为1. 22亿余 兀，收支差额达189. 6万元。郑、蔡将差额款大部分用于自家建 房、还债、挥霍或借给他人。破案后，在对会款的收支、出借等情 况进行清查，以及对赃款、赃物进行追缴、变卖之后，郑、蔡还造 成会款实际损失49.7万元。 郑、蔡组织“抬会”非法活动7个月，危害极为严重。“抬会” 导致高利贷活动猖獗，破坏了人民政府对民间借贷的管理秩序，造 成国家银行的储蓄额急剧下降，信贷资金不足，影响了该县的生产 建设。“抬会”被取缔后，会员急于向中、小会主索回会款，甚至 采用绑架人质、非法拘禁等手段，造成非正常死亡3人，被绑架、 拘禁的有53人，造成乐清县一度社会秩序严重混乱。1986年3月 23 H，郑、蔡畏罪潜逃。同年4月30日，蔡在上海市黄浦区向公 安机关投案自首；同年7月16日，郑在江苏省金坛县被公安机关 捕获。归案后，郑、蔡对上述事实作了交待。 (二）被告人辩解及辩护人辨护意见. 被告人辩称：法律并没有明确规定公民不得组织“民间金融互 助会”，并称其并不知道法律规定公民组织“平会”、“抬会”为非 法机构。 ’ 辩护人认为：“民间金融互助会”属于民间自治组织，是群众 根据自愿原则自行组织的集资形式，不是金融机构；法律也没有明 文规定“平会”、“抬会”等集资形式为非法金融机构，因此，将被 告人组织“民间金融互助会”的行为认定为擅自设立金融机构罪是 不正确的。 三、人民法院认定事实和证据 (一）认定犯罪事实 某市中级人民法院经公开审理查明： 1985年9月，被告人郑某某、蔡某某为牟取暴利，共同组织 所谓“民间金融互助会”（俗称“平会”）。同年10月，郑、蔡将 “平会”转为以高利率为诱饵的“抬会”，郑充任会主。被告采用先 由会员向会主交纳一笔大额会款，然后由会主分期返还会员和先由 会主付给会员一笔大额会款，然后由会员分期返还会主的两种非法 经营方式，利用多收少付的差额，从中牟取暴利，其他会员则利用 所得会款放高利贷而非法得利。“抬会”以发展新会员、收取会员 会款作为周转资金，将后收取的汇费付给先人会的会员，以此作为 诱饵扩大“抬会”规模。社会上很多人以为有利可图，便采用各种 方法筹措资金，使“抬会”规模迅速扩大。1986年2月14日，郑 某某、蔡某某不顾乐清县人民政府关于禁止“抬会”等非法金融活 动的禁令，继续扩大“抬会”规模，收取会款。其所属会员涉及乐 清、平阳、永嘉、瑞安、洞头、玉环、温州等县、市、区，并远至 江苏、山东、新疆等地，共收取会款6200万余元，支付会员会款 6010万余元，非法经营金额共为1. 22亿余元，收支差额达189. 6 万元。郑、蔡将差额款大部分用于自家建房、还债、挥霍或借给他人。破案后，在对会款的收支、出借等情况进行清查，以及对赃 款、赃物进行追缴、变卖之后，郑、蔡还造成会款实际损失49.7 万元。由于郑、蔡组织“抬会”的非法活动导致高利贷活动猖獗， 破坏了人民政府对民间借贷的管理秩序，造成国家银行的储蓄额急 剧下降，信贷资金不足，影响了该县的生产建设。“抬会”被取缔 后，会员急于向中、小会主索回会款，甚至采用绑架人质、非法拘 禁等手段，造成非正常死亡3人，被绑架、拘禁的有53人，造成 乐清县一度社会秩序严重混乱。1986年3月23日，郑、蔡畏罪潜 逃。同年4月30日，蔡某某在上海市黄浦区向公安机关投案自首； 同年7月16日，郑某某在江苏省金坛县被公安机关捕获。(二）认定犯罪证据证人证言 李某某等十多人的证言证实：受郑某某、蔡某某等“抬会”人 员蛊惑，入会后参与活动的情况。被告人供述 郑某某、蔡某某供述证实：其非法组织、扩大“抬会”，牟取 巨额资金的情况。物证、书证 从被告人处收缴的赃款、赃物证实：被告人牟取非法收人 及挥霍情况。 有关被告人组织“抬会”的账目、清单、收款凭证等证 实：被告人利用“抬会”形式进行非法牟利的过程。 有关证明“抬会”成立的资料证实：被告人非法设立“民 间金融互助会”的过程。 印有被告人郑某某印章的凭证证实：被告人组织“民间金 融互助会”和攫取非法收人的情况。 被告人蔡某某的自首笔录证实：蔡某某在上海市黄浦区向 公安机关投案自首的情况。四、判案理由某市中级人民法院审理认为，被告人郑某某、蔡某某为牟取非法暴利，未经国家有关金融管理机关批准，擅自设立所谓“抬会”， 成立“民间金融互助会’‘，作为其获取非法融资的手段和机构，其 行为违反了国家金融管理法规，破坏了国家金融管理秩序，对社会 和国家利益具有严重的危害性，应当依法予以严惩。类似行为在 1979年刑法中没有规定专门的罪名，应当依照刑法的相关规定处 罚o 五、定案结论 某市中级人民法院根据1979年刑法第118条、第53条第1款 和全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的 决定》第1条第1项的规定，作出如下判决： 被丹人郑某某犯投机倒把罪，判处死刑，剥夺政治权利终分; 被告人蔡某某犯投机倒把罪，判处无期徒刑，剥夺政治权 利终身。 郑某某不服-审判决，向某省高级人民法院提起上诉。某哲高 级人K法院经审理认为被告人的上诉理由不成立，依法裁定驳回丨： 诉，维持原判。 六、法理解说 擅自设立金融机构罪首先规定于1995年5月10日第八届全国 人大第13次会议通过的《中华人民共和国商业银行法》，该法第79条第1款规定：“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行 依法追究刑事责任，并由中国人民银行予以取缔。”同年6月30 日，第八届全国人大第13次会议通过的《关于惩治破坏金融秩序 犯罪的决定》第6条第丨款规定：“未经中国人民银行批准，擅自 设立商业银行或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘 役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处 三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。，’ 1997年刑法修订时吸纳了上述《决定》的这一规定，没作任何修 改将其规定为刑法第丨74条。丨999年丨2月25日通过的刑法修正案 对刑法第174条作了修正，其中主要有两点：一是增加列举了 “商业银行”以外的其他金融机构“证券交易所、期货交易所、证券公 司、期货经纪公司、保险公司”，二是将侵犯的客体内容“未经中 国人民银行批准”修订为“未经国家有关主管部门批准”。 根据上述规定，所谓擅自设立金融机构罪，是指未经国家有关 主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证 券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。本罪 侵犯的客体是国家对金融机构的管理审批制度；本罪在客观方面表 现为具体的作为形式，并且具有擅自设立金融机构的结果发生；本 罪的犯罪主体既可以是个人，也可以是单位；本罪行为人在主观方 面表现为故意，并且是直接故意。由于刑法过去没有规定该罪名， 所以在相关刑法条文未作出明文规定之前，对于类似严重危害社会 的行为，都以其行为所触犯的相关刑法规定追究刑事责任，本案便 是其中一例。本案发生在1979年刑法修改实施之前，当时我国刑 法还没有规定“非法设立金融机构罪”。而类似的一些对社会具有 严重危害的犯罪行为都归入了投机倒把罪之列。在当时的情况下， 法院以被告人从事非法金融业务获取非法利润而以投机倒把罪进行 惩处是必然的选择。但对现在发生的类似案件，则应当以“非法设 立金融机构罪”处罚。 根据现行刑法规定，本案所侵犯的客体是国家对金融机构的管 理审批制度，在客观方面也表现为未经国家金融管理机关中国人民 银行批准，擅自设立非法金融机构，符合“非法设立金融机构罪” 的构成特征，应定非法设立金融机构罪。其理由是：被告人郑某 某、蔡某某所设立的“抬会”，在开始是称为“民间金融互助会”， 其目的是为了进行非法金融活动，通过非法融资，以金融职能的性 质开展非法金融业务活动，在主观上以获取非法利润为目的。郑、 蔡进行非法金融活动时，毫无金融资本，全靠收取新会员的会款付 给先期入会的会员，利用他人的资金和多收少付的手段牟取暴利， 维持“抬会”的生存，会主从中得利。但郑、蔡对“抬会”成员收 款、记账、偿款，均按约定的时间和数额办理，非法经营过程中， 会主与会员双方订立合约，签名盖章，双方对“抬会”的作用和经营方式都是明知和认可的，郑、蔡也没有在办理融资过程中采用虚 构事实和隐瞒事实真相的手段，而是以高利率与国家银行争夺民间 资金。所以，本案行为人的主要目的和手段不是采用利用“抬会” 之名诈蹁他人钱财，会员也不是蒙受诈骗的受害人，而只能说明本 案的性质是一种非法经营金融业务的行为。 在处罚类似案件时，还应当注意以下几点： 要注意区分罪与砟罪的界限。目前法律和司法解释尚未明 确规定一个具体的认定标准，但2001年4月最高人民检察院、公 安部共同颁发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中对此作了 一个原则性的规定：未经中国人民银行等国家有关主管部门批准， 擅自设立金融机构，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1)擅自设 立商业银行、证券、期货、保险机构及其他金融机构的；（2)擅自 设立商血银行、证券、期货、保险机构及其他金融机构筹备组织 的。上述规定比较笼统，没有对具体行为进行细化，实践中在区分 本罪与非罪时应当注意的是：一是要把一些不具有严重社会危害行 为的类似行为与构成犯罪的行为区分开。对于一般违反金融管理规 定的行为，可以依照金融法的有关规定作出行政或经济处罚。二是 要把一些合法金融机构，如证券公司、保险公司、期货经纪公司等 扩大业务过程中的一般违法行为与犯罪行为区别开。 本罪属于结果犯，必须具有擅自设立金融机构危害结果的 发生才构成犯罪。因此，本罪的必要条件，不仅要求行为人实施了 非法设立金融机构的行为，而且要求具有非法设立金融机构的结果 发生，如果非法设立金融机构的行为还处在预谋阶段而由于种种原 因致使其行为没有得逞，则不构成本罪。但学术界也有人提出本罪 属于行为犯，只要行为人实施了 “未经中国人民银行批准，擅自设 立金融机构”的行为，即构成本罪。但是，用行为犯的理论无法解 释擅自设立金融机构行为尚未产生结果的现象。对于已经着手实施 擅自设立金融机构行为，而由于种种原因致使该行为尚未得逞。例 如上案，如果行为人郑、蔡等人的行为刚开始实施，就被有关部门 制止，没有对社会造成任何实质性危害。对这种行为以犯罪论处，就难免扩大了刑法的打击范围。所以，我们认为，刑法虽然没有明 确规定本案应以行为造成危害后果为构成要件，但从本罪成立的实 质要件看，应当以行为产生严重危害后果为构成要件。 3.本罪主体包括单位在内。单位犯本罪的，采取两罚制，即 对于犯罪的单位判处罚金，对于该犯罪单位中直接负责的主管人员 和其他直接责任人员，也分别依以上的法定刑裁量。量刑时对于单 位直接负责的主管人员和其他责任人贸应区别对待，对于单位直接 负责的主管人员应该依单位的全部违法所得为量刑依据，对于其他 直接责任人员应该依本人所参与的犯罪的违法所得为量刑依据。同 时，在适用刑罚时，要注意从经济上打击和制裁犯罪分子。对自然 人犯罪的，在判处其主刑时，应当同时并处罚金或没收财产。对其 违法所得应当予以追缴。
