挪用公款用于一般性使用的认定
对于一般性使用的认定有数额和时间两个条件的限制,数额必须达到较大;即以挪用公款10000至30000元为起点;时间上必须是超过三个月仍未还。这两个条件必须同时具备,但是对于如何理解“超过三个月未还”,则存在争议。
一种观点认为“超过三个月未还”是指挪用公款超过三个月,案发时未主动归还的,如果已经归还的即不符合法定构成要件,不应视为犯罪;另一种则认为挪用公款“超过三个月未还”之立法规定表明,挪用公款在三个月内退还的不构成犯罪;但是只要行为人挪用公款未还,超过三个月的就符合法定构成要件,至于未还期超过三个月的,挪用人还与未还,自愿还是强制还,已不再是罪与非罪的法定界限,而是量刑问题了。可见对“超过三个月未还”的争议焦点在于挪用公款三个月后至案发前这段期间挪用人将挪用公款予以归还是否获罪的问题。
对于两种不同见解,亦先后有两种司法解释(答),“两高”于1989年11月6日发布《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》曾规定,“未还”是指案发前(被司法机关、主管部门或者有关单位发现前)未还,如果挪用公款数额较大,超过三个月后在案发前已全部归还本息的,可不认为是犯罪,由主管部门按政纪处理;挪用公款在五万元以上,超过三个月后,虽在案发前已全部归还本息,只要属于依法应予追诉的,仍应按挪用公款罪追究刑事责任,但可视不同情况,从轻或者减轻处罚。 1998年4月6日最高人民法院发布的《关于审理挪用公款罪案件具体应用法律若干问题的解释》则与之相反,其第二条规定:“挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用,数额较大,超过三个月但在案发前已全部归还本金的,可以从轻或者免除处罚。”即是否归还只是一个量刑情节,不影响定罪。根据同一位阶的法的源源之间的冲突原则,后司法解释效力优于前司法解释效力,显然,挪用公款三个月后至案发前这段期间挪用人将挪用公款予以归还构成犯罪。
笔者认为,考虑我国刑事立法技术科学性的需要,应删掉《刑法》第384条中的“未还”二字。从立法技术上讲,“挪用”是指暂时使用,用后即还,“归还”是“挪用”公款罪的题中应有之意;将“未还”作为挪用公款罪成立的客观构成要件,容易使人对“挪用”一词产生误解,认为“未还”的构成挪用,“已还”的则不构成挪用。