吴庆五贪污、介绍贿赂案__贪污罪的具体认定
吴庆五贪污、介绍贿赂案__贪污罪的具体认定 一、基本情况 案由：贪污、介绍贿赂 被告人：吴庆五，男，49岁，汉族，江苏省 南京市人，香港力龙有限公司法人代表，石家庄龙 昌装饰工程有限公司董事长，原河北省委办公厅副 主任。2000年9月29曰因本案被逮捕。 二、诉辩主张 (-)人民检察院指控事实 年5、6月份，被告人吴庆五与时任河北 省政府秘书的李真和中国东方租赁公司河北办事处 (以下简称东租冀办）的负责人张铁梦合谋，将李 真帮助张铁梦从河北省财政厅为东租冀办购买的 500万美元外汇额度可获利的2000万元人民币据为 己有，并商定，将东租冀办于1992年10月借给海 南世通房地产开发公司（以下简称世通公司）的 1000万元人民币转给吴庆五，加上吴庆五于1993 年1月28日从东租冀办借用的1000万元人民币共计2000万元人民币不归还东租冀办，以顶替500万美元外汇额度 可获利的200万元人民币。由张铁梦负责平账，将借款合同销毁。 张铁梦提出由吴庆五付借款利息，以便平账。随后，张铁梦出具证 明，让世通公司经理高天国将1000万元人民币借款转给吴庆五。 1993年12月20日、23日，世通公司分别将借款1000万元人民币 和利息180万元人民币汇入吴庆五在北京环京商贸公司的个人账 户。吴庆五向东租冀办支付利息308万元人民币。1994年下半年， 东租冀办撤销，其债权、债务和下属企业划归河北省企业投资公司 (全民企业，张铁梦任法人代表）。张铁梦藏匿了东租冀办的账目， 隐瞒了吴庆五借款2000万元人民币的事实，致使该借款在河北省 企业投资公司没有记账。1998年，李国庭案发后，被告人吴庆五 用电话与张铁梦商量补办其借款1000万元人民币的合同，并在张 铁梦的妻子杨秀荣处要来东租冀办的空白合同纸，因怕被查出而未 补办合同。之后，吴庆五还与李真、高天国等订立攻守同盟。 ]993年，被告人吴庆五与张铁梦、李真共同商议占有国有爱 尔兰尼瓦利斯公司和秦皇岛中兴电子有限公司的股份，每人各占 25%,并转到吴庆五在香港的力龙有限公司。由吴代表三人持有这 些股份。1994年1月，吴、张赴爱尔兰办理了转股手续。将张铁 梦代表国家持有的50%的股权415819.5爱尔兰镑转给吴庆五。随 后，张铁梦又授意其弟张铁桥等人伪造秦皇岛中兴电子有限公司第 三届第二次董事会决议，将美国大唐工业有限公司持有的该公司 45%的股权5716000.125元人民币转让给香港力龙有限公司。并于 同年12月在工商行政管理部门办理了企业股东变更登记及相关手 续。1995年4、5月间，张铁梦将尼瓦利斯有限公司的30万美元以 货款形式汇入香港力龙有限公司。其中10万美元，吴按李真要求 汇入李真之妻杨莉莉在新加坡的账户，余部吴庆五个人占有。 被告人吴庆五受南京大地建设（集团）股份有限公司（以下简 称南京大地公司）石家庄分公司经理王建新之托，找李真帮忙要求 承揽石家庄市国税局办公楼工程。李真分别给石家庄市国税局局长 许建斌、主管工程的副局长王福成打电话，要求他们将进行中的议 标改为投标，让南京大地公司参加投标并授意让该公司中标。南京 大地公司中标并与石家庄市国税局签订了建设工程施工合同后，李 真对吴庆五讲，向该公司要钱，由吴庆五办理。同年11月初，吴 庆五从王新建处取走人民币40万元，兑换成5万美元送给李真。 据此，衡水市人民检察院指控被告人吴庆五的行为构成贪污罪、介 绍贿赂罪，且贪污数额特别巨大，情节特别严重，请求依法判处。 (二）被告人辩解及辩护人辩护意见 被告人吴庆五对指控他的犯罪事实供认不讳。 辩护人提出如下辩护意见：（1)关于共同贪污2000万元人民 币，公诉方指控的部分事实不清，依据不足；吴庆五在此起犯罪中 的作用是次要的；吴庆五所偿还308万元的利息中有128万元不属 利息，应从2000万元占有数额中扣减。且吴庆五对该数额的实际 占用，起源于借贷未及时归还。（2)公诉方指控吴庆五伙同张铁 梦、李真共同贪污属于国有公司的股权，部分事实不清，依据不够 充分，作为犯罪对象的股权是否全部确属国有不清；吴庆五事实上 并未实际占有、控制两个公司股权。（3)吴庆五介绍贿赂主观恶性 不大，情节较轻。（4)吴庆五检举揭发立功；主动交待私分国有股 份的事实；认罪态度较好，主动配合有关部门追赃。请求法庭对其 从轻或减轻处罚。 三、人民法院认定事实和证据(一）认定犯罪事实 衡水市中级人民法院经公开审理査明： 1.1990年下半年，同为河北省政府秘书的吴庆五、李真（另案 处理）相识。后吴庆五又通过李真认识了东租冀办负责人张铁梦 (另案处理）。1992年8月，李真在担任河北省政府办公厅秘书期 间，得知河北省财政厅有500万美元的外汇额度，便通过张家口卷 烟厂从河北省财政厅申请到该外汇额度，让东租冀办以张家口卷烟 厂代理商的名义办理此事。为解决调汇资金，同年9月18曰，时 任东租冀办副主任的张铁梦以东租冀办的名义，给省政府写报告申 请贷款人民币6000万元。李真将报告呈送省政府领导批准后，打 电话催促中国人民银行河北省分行行长许国峰尽快办理。许国峰将 报告批给河北省证券公司，并将贷款方调整为张家口卷烟厂，贷款 金额限定为5000万元人民币。张家口卷烟厂以短期融资债券的形 式从河北省证券公司贷款5000万元人民币后，经李真协调，将贷 款直接汇入东租冀办的银行账户。同年10月5曰、12月21曰，东 租冀办分别以人民币1378.5万元和1616.15万元调汇共500万美 元，按照当时国家的外汇牌价与市场价格的价差，可获利2000万 元人民币。1992年10月26曰、1993年1月28曰，即将下海经商 的吴庆五通过张铁梦从东租冀办为世通公司和其个人各借款人民币 1000余万元。 1993年5、6月间，李真多次与张铁梦、吴庆五商议均分通过 调汇获利的2000万元人民币。同年7、8月份，三人在北京新大都 饭店密谋以合法方式将该款从东租冀办转出私分。同年10月，张 铁梦因涉嫌挪用公款犯罪被刑事拘留，经过李真和吴庆五多处活动 被解除强制措施后，三人商定，世通公司从东租冀办借的人民币 1000万元不再归还东租冀办，转给吴庆五，吴庆五从东租冀办借 的人民币1000万元也不再归还，以顶替东租冀办500万美元外汇 额度获利的2000万元人民币，并由张铁梦负责销毁借款合同和作 平账目。随后，吴庆五在张铁梦提供的东租冀办空白便笺纸上书写 了让世通公司转款的指令函。世通公司按照吴庆五的要求于1993 年12月20曰、23日，将借款1000万元人民币和利息180万元人 民币汇入北京环京商贸公司账户。为了平账，吴庆五按照张铁梦的 要求以支付借款利息的名义将人民币308万元汇入东租冀办账户。年6月，东租冀办撤销，张铁梦藏匿账目，隐瞒了吴庆五和 世通公司向东租冀办借款2000万元的事实，并告诉了李真。吴庆 五将实际占有的1872万元人民币用于投资经商。事后，李真分得 美金15万美元（折合人民币125.2144万元）、人民币10万元和价 值人民币51.67]万元的位于北京市低压电器厂宿舍楼的房屋1套。 1998年下半年，李国庭案发，李真、吴庆五、张铁梦等人害怕事 情败露，商量对策，订立攻守同盟。 2.1992年11月，由东租冀办出资250万美元，以河北中兴渤 海实业开发总公司与美国大唐工业公司（以下简称大唐公司）、德 国豪斯曼公司的名义注册登记了中外合资经营企业中兴电子有限公 司。1993年4月，德国豪斯曼公司将其持有的股份转让给大唐公 司。变更后，河北中兴渤海实业开发总公司持股55% ,大唐公司 持股45%,张铁梦任董事长兼总经理。1993年底，被告人吴庆五 与李真、张铁梦共同商议中兴电子有限公司股份由三人均分，并将 股份转入吴庆五注册的香港力龙有限公司，由吴庆五代表三人持 有。1994年3月，张铁梦与吴庆五在秦皇岛市签署了将中兴电子 有限公司全部股份无偿转让给香港力龙有限公司的协议。因河北省 经贸委未批准该协议，张铁梦又将协议内容改为将大唐公司持有的 45%股份无偿转让给香港力龙有限公司，并授意张铁桥伪造了中兴 电子有限公司第三届第二次董事会决议，修改了股份转让协议和企 业章程、合同。1994年12月，张铁梦将大唐公司在中兴电子有限 公司持有的45%股份（价值人民币5716000.125万元）全部无偿转 让给香港力龙有限公司，办理了相关的股份转让手续和股东变更手 续，吴庆五任董事长，张铁桥任副董事长。 1992年12月，河北省人民政府批准了省政府生产办公室《关 于收购爱尔兰大西洋磁性材料公司并在当地办厂的请示》。决定以 河北省政府生产办公室的所属企业秦皇岛华美磁电有限公司收购并 接管爱尔兰大西洋磁性材料公司，张铁梦任接管团副团长。1993 年1月，东租冀办出资250万美元，以秦皇岛华美磁电有限公司的 名义，购买了爱尔兰大西洋磁性材料公司，更名为爱尔兰尼瓦利斯 有限公司，由张铁梦和秦皇岛华美磁电有限公司法人代表吴长海出 任股东各持有50%的股份。 1993年10月，被告人吴庆五与张铁梦、李真商议均分尼瓦利 斯有限公司的股份，并转入香港力龙有限公司，由吴庆五代表三人 持有。1994年初，吴庆五与张铁梦到爱尔兰都柏林的会计师事务 所签署了将尼瓦利斯有限公司张铁梦持有的50%股份（价值爱尔 兰镑4158195元，折合人民币5238327.73万元）无偿转让给香港力 龙有限公司的法律文件。后由张铁梦在爱尔兰公司注册署进行了股 东变更登记，吴庆五任董事。1995年4、5月间，张铁梦将尼瓦利 斯有限公司的30万美元以货款的形式汇到香港力龙有限公司。吴 庆五自己留了 20万美元，按李真的要求汇入李真妻子杨莉莉在新 加坡的银行账户10万美元（折合人民币84.102万元）。 3.1998年初，南京大地公司石家庄分公司经理王建新为了承揽 石家庄市国税局办公楼工程找到吴庆五，委托其找省国税局局长李 真进行活动。同年4、5月被告人吴庆五找到李真，对李讲大地公 司想承揽石家庄市国税局办公楼工程。让李真从中帮忙。李真分别 给石家庄市国税局局长许建斌、主管工程的副局长工福成打电话， 要求他们停止与河北省第四建筑公司的议标，改为招标。让大地公 司参加投标，并授意让该公司中标。石家庄市国税局中止了议标方 案，重新制定招标方案。大地公司参加投标并中标，双方签订了建 设工程施工合同。后李真对吴庆五讲，向该公司要钱，由吴庆五办 理。同年11月初，吴庆五从王建新处取走人民币40万元，兑换成 5万美元送给了李真。 综上，被告人吴庆五伙同他人侵吞东租冀办公款人民币1872 万元、中兴电子有限公司45%股份（价值人民币5716000.125万 元)、尼瓦利斯有限公司50%股份（价值爱尔兰镑4158195镑，折 合人民币52383277.3万元）。(二）认定犯罪证据 上述事实有下列证据证明： 1.证人证言 证人张铁梦证言证实：李真帮东租冀办搞到了 500万美元 外汇额度和5000万元人民币贷款后，东租冀办分别借给吴庆五、 世通公司各1000万元人民币。1993年6、7月份，李真多次对他 讲，吴庆五已经下海经商，500万美元外汇额度的获利款，咱们三 人"三一三十分了。同年7、8月份，三人在新大都商议将此 款转出未果。10月份，他被解除强制措施并恢复职务后，李真又 讲吴庆五和高天国借的款不再归还东租冀办，用来顶替外汇额度获 利款。他提出为了平账，本金可以不还，利息要还。后吴庆五用他 提供的东租冀办的空白介绍信让高天国将1000万元人民币借款转 到吴庆五名下，吴庆五还给东租冀办300多万元的利息。1994年下 半年，他对李真讲，账都处理好了。 1995年之前，他拿走了东租 冀办的账目。1998年省纪委开始调查李国庭案，李真怕罪行败露， 他与吴庆五商量把2000万元说成借款没还。 证人李真所证与张铁梦证词基本一致。 李国庭证言证实：1992年，他向李真提出为张家口卷烟 厂搞些外汇。9月按照李真的要求将向省政府申请500万美元外汇 额度报告交给李真，事后没结果。后来李真讲，张铁梦可以帮张家 口卷烟厂贷款5000万元人民币，直接划到东租冀办的账户，他答 应了。 证人阎存增（原河北省财政厅副厅长）证言证实：1992 年，省财政厅从财政部争取到了 500万美元的外汇额度，李真让其 将外汇额度支付给张家口卷烟厂。省政府批准后，李真又说让东租 冀办主任张铁梦代理张家口卷烟厂办理此事，他就让外经处将500 万美元的外汇额度办理到东租冀办。外经处王振东、刘学民等均证 实。 证人许国峰证言证实：1992年9月，他接到省政府领导批 示的东租冀办要求为张家口卷烟厂解决资金的报告后，经李真电话 催办，其将贷款单由东租冀办改为张家口卷烟厂，由省证券公司以 融资的形式给张家口卷烟厂融资5000万元。 证人高天国证言证实：1992年通过吴庆五从东租冀办借 款1000万元人民币，并帮吴庆五通过世通转款1000万元人民币。年底，按东租冀办指令函及吴庆五的要求借款和利息180万元 人民币打到了北京环京商贸公司的账户。 证人蔡风华（原东租冀办会计）证言证实：1992年10月 26曰和1993年1月28日，张铁梦让其两次汇给世通公司人民币 2000万元。 证人支宁军（原东租冀办会计）、陈拥军（原东租冀办财 务部副经理）证言证实：1994年他们二人将东租冀办的财务账簿 交给了张铁梦，后来，账不知什么原因没有了。 证人郑荫远（河北省政府副秘书长）、白战军（河北省政 府办公厅贸易处处长）、安素坦（河北省经贸委干部）证言证实： 经调査，东租冀办的账务账簿下落不明。 证人徐士实（北京环京商贸公司工作人员）证言证实：年6月底，吴庆五让其汇给东租冀办人民币308万元。 证人李军证言证实：李真告诉他，额度赚了钱，他与张 铁梦、吴庆五均分。北京西什库的住房是吴庆五给李真的。 证人张铁梦证言证实：经主管部门及省领导批准于1992 年11月份组团赴爱尔兰考察。以秦皇岛华美磁电有限公司名义由 东租冀办出资250万美元购买了爱尔兰大西洋磁性材料有限公司； 其与吴长海以个人名义代表国家各持有50%股份。1993年10月， 与李真、吴庆五商议占有尼瓦利斯有限公司和秦皇岛中兴电子有限 公司股份，每人各占25%。1994年初和下半年，其与吴庆五具体 实施，完成了对其持有的尼瓦利斯有限公司50%股份，美国大唐 工业有限公司所占中兴电子有限公司45%股份的转让。后吴庆五、 李真多次要求分红，便以货款方式将尼瓦利斯有限公司30万美元 汇入香港力龙有限公司。 证人李真证言证实：在吴庆五下海前，他和张铁梦、吴 庆五就有一个共同的目标；他在政界，张在国企，吴在商界，各有 优势，优势互补。张铁梦多次让他和吴参股爱尔兰企业及其他公 司，尤其谈到爱尔兰企业时，张说这个企业效益很好，一定能赚 钱。其讲自己直接参股不合适，吴说如果不方便，把股份记在吴名 下，两人平均分红。关于中兴电子公司的股份是比照爱尔兰企业分 股的"三一三十一”的原则，由张、吴具体办。 证人张铁桥证言证实：1994年张铁梦让将美国大唐工业 有限公司持有的中兴电子有限公司45 %股份转让给香港力龙有限 公司，他起草了相关文件。让张铁梦、吴庆五签字后报主管部门，获批准。 证人汪辉文、张保全证言证实：见吴庆五到了爱尔兰， 张铁梦当着全体员工宣布吴为公司董事长。汪辉文还证实，他任中 兴电子有限公司董事期间，未参加过大唐公司股份转让给香港力龙 公司的董事会，所有文件签字都是经理让签的。证人李涵葵、高扬 隽（原中兴电子有限公司董事）亦证实该情况。 证人蔡风华证言证实：1992年11月20日，东租冀办汇 入中国驻爱尔兰大使馆商务处250万美元，用于购买爱尔兰大西洋 磁性材料有限公司。按张铁梦要求，1992—1994年间分四次由东租 冀办共汇出250万美元，作为中兴电子有限公司注册资金。并有中 国银行支款通知书等书证所证实。 证人王建新证言证实：他为承揽工程托吴庆五找李真运 作，签订工程承包合同后，吴庆五要走40万元人民币说是给李真 石家庄市国税局局长许建斌、副局长王福成证言证实： 该局办公楼工程李真明确指示要交大地公司承建，故他们中止议标 为招标，并帮该公司中标，签订了合同。 (19证人李真证言证实：吴庆五找他过问了石家庄市国税局 办公楼工程承包之事，在他的过问下，大地公司中标并签订了协 议，后吴庆五给了他5万美元。 (20大地公司会计江兰麟证言证实：为接石家庄市国税局工 程，王建新从公司取现金40万元并有记账凭证证实。 2.书证 河北省证券公司代理发行短期融资债券协议证实：张家口 卷烟厂经河北省人民银行批准发行短期融资债券人民币5000万元。 河北省财政厅转账凭证、卖出外币证明书、东租冀办记账 凭证证实：1992年10月5曰、12月21曰，东租冀办两次从河北省 财政厅购买外汇额度500万美元。 银行进账单、票汇委托书及世通公司记账凭证证实：1992 年10月28曰、1993年2月6曰，世通公司收到东租冀办汇来的人 民币2000万元，并将后收到的1000万元转到河北饭店商务中心。 世通公司付款委托书、银行转账支票、票汇委托书、世通 公司记账凭证证实：1993年12月20曰、23曰世通公司付给北京 环京商贸公司人民币1180万元。 尼瓦利斯有限公司注册登记（变更）材料证实：张铁梦辞 去尼瓦利斯有限公司董事职务后，由吴庆五任董事。 秦皇岛中兴电子有限公司第一届董事会股份转让协议、第 二届董事会股份转让协议，共计折合人民币2967.4327855万元。 股东会关于增加投资总额与注册资本的决议证实，将德国 豪斯曼公司持有的中兴电子有限公司股份转让给了美国大唐工业有 限公司。美国大唐工业有限公司在中兴电子有限公司持有股份增至 45%. 中兴电子有限公司第三届董事会关于股份转让协议载明： 将美国大唐工业有限公司、中兴渤海实业开发公司、中兴渤海实业 开发公司全部股份转让给香港力龙有限公司。 中兴电子有限公司第三届第二次董事会股份转让协议证 实：美国大唐工业有限公司将其持有的中兴电子有限公司45%股 权转让给了香港力龙有限公司。香港力龙有限公司注册证书载明： 香港力龙有限公司为吴庆五个人公司。 (10尼瓦利斯有限公司资产负债表证实：截至1994年1月31 曰，尼瓦利斯公司净资产为831639爱尔兰镑；中兴电子有限公司 资产负债表证实：截至1994年12月31曰，中兴电子有限公司净 资产为12702222.5元人民币。 河北省政府生产办公室关于收购爱尔兰大西洋磁性材料 有限公司并在当地办厂向省政府请示及批示件证实：省政府批准以 省生产办所属的秦皇岛华美磁电有限公司的名义购买爱尔兰大西洋 磁性材料有限公司。 尼瓦利斯有限公司证明：1995年5月，以贷款形式汇给 香港力龙有限公司30万美元。 (13>国家外汇管理局国际收支司证明：1994年1月31日中国 人民银行对外公布的美元外汇牌价为100美元兑换870.00元人民 币；当日国际市场上，爱尔兰镑兑换美元的收盘价（参考）为100 爱尔兰镑兑换144.80美元。 (14)东租冀办成立协议证明东租冀办是东方租赁公司的分支 机构，其利润供河北省支配。 (1^中国东方租赁有限公司证明总公司没向东租冀办注入资金。 河北省人民政府关于同意组建河北省企业投资公司的批 复，证明省企投系全民所有制企业。 东租冀办企业档案、《东方租赁有限公司与河北省人民政 府生产办公室往来函》证实：张铁梦经省政府批准，自1986年6 月，任东租冀办副主任，1992年7月，代行全面负责东租冀办的 工作。1992年9月，被省生产办聘任为省企业投资公司总经理。 1993年4月，任东租冀办主任，1993年10月9日被免去省企投公 司总经理、东租冀办主任职务，11月29日恢复以上职务。 (18中国银行衡水市营业部出具证明：据中行牌价，1998年 11月份期间中间价为（美元：人民币）8.2770。 (19案发后迫缴赃款9078469.25元人民币和126美元。 鉴定结论 河北省涉案物品价格鉴定中心鉴定书证实：位于北京低压电器 厂宿舍楼19楼1门403室房产市场价格为51.671万元。 被告人供述 被告人吴庆五的供述，与上述证人证言、书证、鉴定结论等证 据能够相互印证，已经形成了完整的证据锁链。 四、判案理由 衡水市中级人民法院认为，被告人吴庆五与李真、张铁梦相互 勾结。利用张铁梦受国家机关委派到非国有公司从事公务的职务之 便，共同侵吞东租冀办1872万元，中兴电子有限公司价值人民币 57160001.25万元股份，尼瓦利斯有限公司价值人民币523.832773 万元股份，共计人民币29674327.855万元。其行为已构成贪污罪， 且贪污数额特别巨大，情节特别严重。被告人吴庆五向身为河北省 国税局局长的李真介绍贿赂5万美元，其行为构成介绍贿赂罪。公 诉机关指控的罪名成立，应予支持。所指控吴庆五伙同他人贪污的 东租冀办款的数额应按其实际占有的数额认定，应变更为1872万 元。关于辩护人所提指控吴庆五伙同他人共同贪污东租冀办款项的 部分事实不清，依据不足的辩护意见，经查，被告人吴庆五及李 真、张铁梦对三人预谋用所借东租冀办的2000万元人民币抵顶李 真、张铁梦兑换时500万美元外汇额度所获利润，不再归还东租冀 办，并实施贪污的事实均供认，并有相关银行往来账目、转款凭证 等书证予以证实，且供证相符，足以认定。据此，对辩护人的上述 辩护意见不予采纳。对于辩护人所提吴庆五在此起犯罪中作用是次 要的辩护意见，经查，被告人吴庆五并未参与500万美元外汇额度 的调汇，从张铁梦、吴庆五的供述中可看出，"利润〃均分，"用借 款抵顶〃利润等均是李真提出，且张铁梦证其所为。据此，李真在 整个犯罪过程中，系策划、指挥者；张铁梦是受委派到非国有公司 从事公务的人员，其采用职务之便是该犯罪完成的关键因素；被告 人吴庆五犯罪时已不具有国家工作人员的身份，且作用相对较小， 但并非起次要作用，故该辩护意见不成立，不予采纳。其所提吴庆 五所偿还308万元利息中有128万元不属利息应从2000万元占有数 额中扣减；且吴庆五对该款项的实际占用，起源于借贷未及时归还 的辩护意见应予采纳。对于辩护人所提指控吴庆五等人共同贪污属 于国有公司的股份，部分事实不清，依据不足，吴庆五事实上并未 实际占有、控制两公司股份的辩护意见，经查，中国东方租赁公司 证实，该公司未向东租冀办注入资金。东租冀办用于购买尼瓦利斯 有限公司的资金是调汇500万美元外汇额度的一部分，向中兴电子 有限公司的出资亦应属国有资金。虽然尼瓦利斯有限公司和中兴电 子有限公司属非国有公司，但因吴庆五、李真利用张铁梦受委派到 两公司从事公务的职务之便，侵吞该公司财产，故不影响贪污罪的 成立。现代企业管理的一个明显特征就是企业所有权与经营权分 离，公司董事长并非一定参与企业经营，故不能以吴庆五是否参与 了公司的经营而确定其是否实际控制了公司的股份，应以是否完成 转股手续来判定其是否实际控制了公司股份。因此，辩护人的该辩 护意见，不予采纳。对于辩护人所提吴庆五介绍贿赂主观恶性不 大，情节较轻的辩护意见，经査，被告人吴庆五向国家工作人员介 绍贿赂达5万美元，符合有关情节严重之规定，据此辩护人的该辩 护意见不予采纳。对于辩护人所提吴庆五检举揭发构成立功；主动 交待贪污股份的事实；主动配合司法机关追赃；认罪态度较好的辩 护意见，经査属实，予以采纳。 五、定案结论 衡水市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第12条、 第382条、第383条第1项、第392条、第57条第1款、第25条、 第68条第1款、第64条、第69条之规定，判决如下： 被告人吴庆五犯贪污罪判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权 利终身，并处没收个人全部财产；犯介绍贿赂罪判处有期徒刑2 年，决定执行死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收 个人全部财产。 (死刑缓期2年执行的期间，从高级人民法院核准之曰起计算） 追缴个人非法所得。 六、法理解说 本案是中纪委"2*23"专案中的重点案件之_。被告人吴庆五 曾任原河北省委书记程维高的秘书兼省委办公厅副主任，其辞职经 商后，与时任程维高秘书的李真及另一犯罪嫌疑人张铁梦共同预 谋、实施了本案中的犯罪行为。贪污罪、介绍贿赂罪均是刑法新设 罪名，本案中被告人吴庆五伙同他人共同贪污，其手段隐秘，且其 中涉及贪污国有公司股份这一新型手段，给案件认定增加了难度。 辩护人提出指控吴庆五伙同张铁梦、李真共同贪污属于国有公司的 股权，部分事实不清，依据不够充分，作为犯罪对象的股权是否全 部确属国有不清；吴庆五事实上并未实际占有、控制两个公司股 权。一审法院综合本案证据进行分析：中国东方租赁公司证实，该 公司未向东租冀办注入资金。东租冀办用于购买尼瓦利斯有限公司 的资金是调汇500万美元外汇额度的一部分，向中兴电子有限公司 的出资亦应属国有资金。虽然尼瓦利斯有限公司和中兴电子有限公 司属非国有公司，但因吴庆五、李真利用张铁梦受委派到两公司从 事公务的职务之便，侵吞该公司财产，故不影响贪污罪的成立。有 没有行使股东权（或者说有没有行使股权）和有没有股东权（或者 说有没有股权）是两个不同的概念。吴庆五具有股东、董事的身 份，与张铁梦具有总经理的身份，二者并不矛盾，这也正体现出现 代公司企业管理中所有权和经营权相分离的特征。股东持有股权， 并不一定要参与经营管理。故不能以吴庆五是否参与了公司的经营 而确定其是否实际控制公司的股份；应以是否完成转股手续来判定 其是否实际控制公司股份。关于资产价值的认定，依据由注册会计 师出具的审计报告，其对公司的固定资产、流动资金、经营情况等 进行审计后得出的资产评估结论是具有权威性、合法性的。因此， _审法院认定被告人贪污国有股权，总价值1095.4327855万元，是 正确的。 关于被告人吴庆五伙同他人共同贪污东租冀办2000万元人民 币一项，辩护人提出：500万美元外汇额度到底赚了多少钱？能不 能赚出2000万元？贪污的2000万元是哪儿来的？与500万美元外 汇额度确有关系吗？对这个问题不能简单地理解贪污的2000万元 就是500万美元外汇额度卖出后赚取的。因为：（1) 500万美元外 汇额度是吴庆五三人贪污占有2000万元的起因。因为外汇额度由 国家控制，_般买不出来，买出来转手一卖就赚钱，在当时倒卖外 汇额度会牟取暴利，从财政厅买出_个外汇额度在4~6元之间， 拿到黑市上去卖，要在10元以上，粗略计算，每个外汇额度要赚 4元左右，500万美元外汇额度就赚2000万元，三人对这一点是非 常清楚的。所以后来才提出要平分这2000万元。（2)卖500万美 元外汇额度能获利2000万元人民币。因东租冀办的账目被藏匿了， 对500万美元外汇额度的用途已查不到准确的记载，如果卖给用汇 单位了，就可赚2000万元人民币，如果用于进口设备了，东租冀 办就少花2000万元人民币，总之，不管用途如何，东租冀办都会 获利2000万元左右，所谓肉烂在锅里，不管怎么用，东租冀办都 可获利人民币2000万元左右。（3 ) 2000万兀是怎么来的？是东租 冀办的钱，是东租冀办通过提高汇率的方式，从各个企业赚取的。(4)贪污的2000万元与500万美元外汇额度不能画等号，500万美 元外汇额度实际赚多少钱已不重要，不管东租冀办赚多少钱，它只 是三人合伙贪污2000万元的起因和借口。贪污的2000万元是东租 冀办的，不能说就是由500万美元外汇额度赚出来的。只能说贪污 2000万元，是由500万美元外汇额度引起的。当然，一审法院最终 按照吴庆五等人实际占有的数额认定，变更为1872万元（从2000 万元中扣除吴庆五所偿还不属于利息的128万元），也是符合事实 和法律规定的。 此外，辩护人还提出吴庆五在犯罪中起次要作用，凭他的身份 和作用，绝对不可能引起本案的发生，也无法左右案情的发展变 化。对此，笔者认为：不能因为吴庆五犯罪时是非国家工作人员， 利用的是张铁梦的主体身份，就说吴庆五起的作用小，地位次要。 既然是共同犯罪，就要看他在犯罪中实施了多少行为，对犯罪的完 成起了多大作用。从整个贪污犯罪过程来看，吴庆五虽未参与调 汇，贷款5000万元，但在后面的私分2000万元、谋划转款、将高 天国借的1000万元转到自己名下、归还利息、补合同、商量对策、 到爱尔兰转股、分红利、办理中兴电子公司的转股等行为中都积极 参与了。他是主要行为的实施者，以他的力龙公司名义，才使占有 两企业的股份得以实现。而2000万元中的大部分都由吴庆五占有，尼瓦利斯公司、中兴电子公司的股份也是划到了吴庆五和力龙公司 的名下。从这些事实可见，吴庆五在犯罪时虽已不具有国家工作人 员身份，但其积极地参与实施了犯罪行为。他的作用决不是次要 的，而是不可替代的，他们三人是一个整体，是缺一不可的。因此 一审法院未认定支持辩护人的观点。 当然，一审法院根据被告人吴庆五检举揭发构成立功；主动交 待贪污股份的事实；主动配合司法机关追赃；认罪态度较好等情节 从轻判处其死刑不立即执行（死缓），是恰当的。
