[案例]：
王建有一辆东风5吨大货车（营运车辆）挂靠于某装卸运输站，2001年9月18日，王建与张宏订立购销合同，约定，张宏向王建购买东风大货车，价款76000元，分期给付：9月18日55000元，下余21000元分别于10月10日、11月10日、12月10日各给付7000元。合同同时约定：张宏必须按约给付货款，如有延误，王建有权扣留、处置车辆。合同签订后，张宏按约交付55000元，王建将车辆交给张宏。此后，约定于10月10日、11月10日给付的两笔7000元未能给付，王建索要未果，于12月8日以合同中约定了所有权保留条款为由取走该车的行驶证及牌照，致该车停运。后，王建于2002年4月向法院起诉，要求张宏给付下欠款21000元，张宏对给付货款无异议，但提出反诉，要求王建返还车辆行驶证及牌照，并要求王建赔偿车辆停运期间的养路费、保险费、年检费及营运损失等。
上述案例的争议涉及到合同中约定的“如有延误，王建有权扣留、处置车辆”能否视为所有权保留条款，该约定是否有效，王建擅自取走车辆行驶证及牌照的行为是否符合法律规定。
所谓所有权保留是指在商品交易中，根据法律规定或当事人约定，出卖人移转财产的占有于买受人，而仍保留对该财产的所有权，待对方当事人交付价金或完成特定条件时，该财产的所有权才发生移转的一种法律制度。所有权保留适用于买卖、互易、赠与此同时等领域，尤以买卖合同中的所有权保留条款最为常见。我国《合同法》第134条第一次对所有权保留作出规定，即“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”但在具体内容上，如所有权保留的设定和公示、当事人的权利义务、所有权保留的对外效力等，合同法并无规定，尽管合同法赋予当事人更多的意思自治空间，将法律留下的空白留于当事人自己约定，但当出现当事人的约定非常简约的情况，法律应对就显得束手无策，笔者在此略抒己见。
一、所有权保留的设定与公示。
所有权保留是一种通过延缓所有权移转的方式来担保出卖人货款债权获偿的担保方式。依其自身要求看，其设定应具备以下几个要件：1、作为担保目的的债权的有效存在；2、产生该债权的买卖或赠与合同中附有所有权保留条款；3、标的物已由保留所有权人移转与相对方占有。
在所有权保留中，标的物所有权人不占有标的物，买受人占有标的物却并不享有所有权，这种权利构造模式使得标的物的实际权属状态与其表象不尽一致，从而容易引发利害关系人之间的权利冲突。而所有权保留的公示方式，各国的立法实践有明显的分歧，主要有以下几种：
第一种、意思主义，即仅凭当事人双方的意思表示一致即可成立所有权的保留，无需履行其他任何特定的形式。《俄罗斯联邦民法典》采此立法例。
第二种、书面主义，即所有权保留应当在当事人之间保留书面上的记载，否则不发生法律上的效果。德国《分期付款买卖法》采此立法例。
第三种、登记生效主义，即要设定所有权保留，除了当事人之间达成一致的意思表示外，还需要到有关机关履行一定形式的登记后方能生效。《瑞士民法典》第715条即采此规定。
第四种、书面成立——登记对抗主义，主张所有权保留只要在当事人之间具有书面上的记载即可成立，但未经有权机关的登记不得对抗善意第三人。我国台湾地区《动产担保交易法》与《意大利民法典》采此立法例。
对比上述几种公示方式，意思主义仅凭当事人合意即可设立所有权保留，虽然手续简便快捷，但缺乏起码的公示性，易导致“双重买卖”的泛滥，不利于对第三人利益的保护。
至于书面主义，虽然相对于意思主义更明确了当事人之间的权利义务关系，但缺乏公示性的缺陷问题依然存在。
登记生效主义克服了前两种方式的缺点，但若不分标的而一视同仁地要求凡为所有权保留均必须进行登记，将造成不必要的资源浪费。
书面成立——登记对抗主义赋予当事人自行选择的权利，使其在交易的安全与便捷等方面综合平衡后自由决定，有助于提高交易的效率，也不会违背第三人善意取得的原则。但是，对于以占有为权利公示方式的动产，仍要第三人必须先查明其权属，否则将承担不利后果，于情于理都显得不够充分。
笔者认为，所有权保留的公示，其价值取向不外登记公示的安全性与不登记的效率性两者之间的取舍和兼重。因此，可根据交易客体的不同区别对待：1、当所有权保留交易的客体为以登记为物权公示方式的不动产及部分特殊动产如车辆、船舶、航空器等时，可采用书面成立——登记对抗主义，不登记的不能对抗善意第三人。2、当所有权保留交易的客体为以占有为公示方式的一般动产时，可借鉴《意大利民法典》的做法，规定价值在一定金额之上（如人民币1万元）的所有权保留交易采登记对抗主义，其他的可采用书面成立主义。
二、双方当事人的权利。
所有权保留的法律结构体现出一种权利分配的均衡和方便。在买卖合同中，出卖人由于保有标的物之所有权，故在所附条件成就前享有所有权人地位，得在买受人不履行契约义务时径直取回标的物，在标的物辗转他人之手时行使物上追及权（善意取得除外），并有权排除第三人对标的物的妨害；买受人因占有标的物而享有使用、收益权，在特定情形下将标的物为转移、抵押、出质等处理，并随着价金条件的渐渐满足而享有一种期待权人之地位。
（一）出卖人的取回权
所谓出卖人的取回权，是指在所有权保留买卖中，在买受人有特定的违约行为，致损害出卖人合法权益时，出卖人依法享有的自买受人处取回标的物的权利。我国台湾地区《动产担保交易法》第28条规定：标的物所有权移转于买受人前，买受人有下列情形之一者，致妨害出卖人之利益者，出卖人得取回占有标的物：1、不依约定偿还价款者；2、不依约定完成特定条件者；3、将标的物出卖、出质或为其他处分者。出卖人行使标的物取回权体现为径直对标的物恢复占有，作为交易价金的担保。
在出卖人行使标的物取回权时，为保护买受人的利益不致受出卖人的随意侵害，法律往往规定了买受人享有回赎权和再出卖请求权。所谓回赎权，指出卖人取回标的物后，买受人负担取回费用，回赎标的物。回赎的结果，在于使买受人回到实际契约的正常状态。买受人的再出卖请求权，指买受人得于出卖人取回标的物一定期限内，以书面方式请求出卖人将标的物再行出卖，我国台湾地区《动产担保交易法》规定买受人可在出卖人取回标的物10日内行使再出卖请求权。
权利的行使也有例外，法律对特殊情况下出卖人取回权的行使做出一定的限制：1、美国法律规定，若保留所有权买卖中买受人所付价金超过了全部价金的60%，且买受人并未放弃继续履行合同，则出卖人之取回权就要受到限制，出卖人不能径直处分标的物。2、当标的物因附合、混合或加工而致同一性丧失时，我国台湾地区《动产担保交易法》规定：动产担保交易的标的物，有加工、附合或混合之情形者，其担保债权之效力及于加工物、附合物或混合物，但以原有价值为限。3、第三人善意取得保留所有权的标的物时，出卖人保留的所有权丧失，只能向买受人主张损害赔偿。
（二）买受人的期待权
在所有权保留买卖中，买受人虽然占有标的物，但在尚未满足特定条件时，不能取得标的物的所有权，只能在满足了其与出卖人约定的特定条件后，才能取得标的物的所有权。民法理论称买受人的这种特殊的法律地位为期待权，“一种取得权利的权利”，使其在所有权保留关系中与出卖人的取回权相平衡。
关于买受人期待权的性质，学术界有不同的观点：
1、买受人期待权形成权说。该说认为买受人的期待权在法律状态上同形成权有相似之处，都属于一种可使权利人取得权利的权利，且二者均处于取得特定权利的前阶段。德国学者Ennecctrus持这样的观点。
2、德国学者Blomeyer认为出卖人所保留之所有权是一种特殊质权，买受人因物之交付而取得所有权，出卖人所取得者不过是不占有标的物、附有流质约款的质权，并借该质权来担保其未获清偿的价金债权。Blomeyer教授的学说被称为买受人期待权否定说。
3、德国Raiser教授认为买受人的期待权是一种物权，它不能简单地划归民法上对物权的传统分类——所有权和定限物权。Raiser教授提出了时间区分所有权理论，主张买受人与出卖人依时间先后共有所有权，故二者为前后所有人。
4、我国台湾学者王泽鉴先生提出“买受人期待权特殊权利说”，他认为买受人期待权在法律体系上横跨债权与物权两个领域，所以兼具债权与权物两种因素的特殊权利。它是一种物权，但具有债权上之附随性；同时是一种债权，但具有物权之若干特征。
上述种种学说，到目前为止，尚没有哪一种能得到学者的普遍认同。总体上来说，期待权是一种在将来取得某种权利的权利，在所有权保留中，买受人享有的是在将来取得标的物所有权的期待权，并且因为期待权人已经实际支配了标的物，并实现了对其的占有、使用、收益等所有权的部分权能，因此，该种期待权应当属于物权期待权。
买受人之期待权，随价金的不断偿还而增加其价值，至买受人清偿价金或完成所附条件时，期待权转为标的物所有权。然而在条件未成就之前，德国法及台湾民法均认可买受人可以转让其期待权，因为对保留所有权之出卖人而言，其契约之目的在于担保标的物价金的全部清偿，而由谁取得标的物所有权并没有大的差别，且买受人对期待权的处分通常更有利于价金的清偿。但是，买受人在条件成就前，无权处分标的物的所有权，处分后出卖人追认的除外；买受人处分后，因偿还价款、完成条件而取得标的物所有权时，其处分自始有效。该所有权被认为是从出卖人处直接取得的。
三、所有权保留的对外效力。
1、当事人在合同中约定了所有权保留条款，而后又办理了产权转移登记手续的，如甲将房屋分期付款卖给乙，约定购房款完全给付前所有权归甲，而在交付房屋时，甲将房屋的产权过户至乙名下。后乙未按约付款，甲能否主张所有权保留因房屋等不动产的所有权的转移以过户登记为要件，甲将房屋产权过户到乙名下，从法律意义上看，房屋的所有权已归乙所有，因此，当事人在合同中约定的所有权保留条款自然无效。
2、所有权保留契约成立后，出卖人再将标的物的所有权转让给第三人，这种情况下要视所有权保留是否登记和第三人是否善意而定。台湾地区《动产担保交易法》第5条规定：附条件买卖契约经登记后，得对抗善意第三人。若契约登记后出卖人再移转标的物于第三人，则其处分行为无效，纵使第三人为善意，亦不能取得标的物所有权，只能向出卖人请求损害赔偿。在契约未经登记的情况下，出卖人又将标的物让与第三人的，其法律效果依出卖人交付方式而定。以现实交付方式让与的，第三人若为善意，即取得所有权；若为恶意，则不取得所有权。以指示方式交付的，买受人的期待权仍然继续存在于该标的物上，并可在清偿全部价款后取得标的物的所有权。
3、在标的物上设定质权。质权的有效成立以质物移交占有为生效要件，买受人在未取得标的物所有权的情况下，有可能在标的物上设定质权。此时，质权的效力处于待定状态，若出卖人追认或买方履行了全部给付义务，并取得标的物所有权后质权产效；反之，质权无效。同时，要注意保护善意第三人的利益，如第三人善意取得动产质权，则该质权有效。
4、在标的物上设定动产抵押权。出卖人在保留所有权的标的物上设定动产抵押权，如果契约经过登记，则有对抗抵押权之效力。如契约未经登记，则区分动产抵押权人是否为善意，如善意，则抵押成立；若恶意，则抵押合同无效。
若抵押先于契约成立，各国立法例有不同的规定。台湾地区《动产担保交易法》第31条认为已设定抵押的动产，不得为所有权保留买卖的标的物，否则，无效。《美国统一商法典》由于主张担保权益扩大及于标的物处理后的任何收益，故已设定担保的财产，仍可作为所有权保留的标的物。我国担保法有条件地承认已登记的抵押物的转让，前提是转让人履行通知的义务。
前述案例中，王建的东风5吨大货车是营运车辆，挂靠于某装卸运输站，即王建虽然是实际的所有权人，但产权登记部门登记确认的所有权人却为装卸运输站。对这种营运车辆的转让，只要征得被挂靠单位的同意，可以在挂靠人之间进行，无需办理过户登记手续。但王建作为车辆实际所有权人，其可以在合同中约定所有权保留，该约定对双方当事人有法律约束力，但不能产生对抗第三人的效力。
张宏向王建购买大货车，总价款76000元，已给付55000元，即已经给付70%以上的货款。根据美国法律规定，买受人所付金额超过了全部价金的60%，且买受人并未放弃继续履行合同，出卖人之取回权就受到限制，出卖人不得径行处分标的物。我国目前尚没有这样的限制。但从权利滥用禁止原则考虑，如果一方当事人不履行义务的行为，只给对方当事人造成很少损害，即影响权利人利益轻微，权利人借此主张自己的权利，给义务人造成损失甚大，不符合违约行为与违约所应承担的责任大致符合比例的原则，此时确认权利人违反了诚实信用原则，构成权利滥用。本案中，张宏已经给付了大部分货款，只剩一小部分货款未给付，其延迟履行债务的行为不构成根本性违约，不足以导致解除合同；而王建扣留、处置的车辆是营运车辆，停运一天，会给张宏造成无法估算且无法弥补的损失，张宏承担的责任远远超过了其违约行为给王建带来的损失。因此，王建擅自取走该车行驶证及牌照的行为违反了权利滥用禁止原则。基于张宏违约在先，对造成车辆停运的结果亦有一定过错，可以判决王建与张宏按比例分担车辆停运期间的损失。
吴剑平赵虎华
