《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”该条规定在实践中基本没有什么争议，但在特殊情况下，尤其是企业面临停产、歇业及破产边缘状态下，当事人通常会另辟蹊径，以达致最大限度保护自己权益的目的。笔者拟就以下案例所反映出的相关问题作一探讨。

甲系一个体商人，乙为所在国有企业的厂长，双方事先彼此了解对方身份。乙于某日以个人名义为甲出具借条一张，借其资金若干。后企业经营不善，面临破产，甲追索债权未果，遂将乙起诉到法院。乙主张该笔借款已经用于企业投资，其借款行为属于职务行为，相应款项应由企业偿还，并出示帐簿予以证实，请求法院裁定驳回甲的起诉。

此案至少可以引申出以下几个值得我们思考的问题：

一、如何认定职务行为和个人行为，即乙在本借贷关系中的身份属性；

二、具有特定身份的人如何如何对外彰示并使对方确认自己的身份属性。

毋庸置疑，身份是相对的，在不同的法律关系中，同一个法律主体的身份属性是多重的。譬如一个法官，在菜市场上，他是普通的买卖合同的缔约方，相对于配偶，是家事代理权人，因此发生纠纷，是普通的原、被告，并不得以法官职务行为对抗对方的诉讼主张。本案中，厂长乙的身份亦然，其以厂长的身份签署借条，属于企业职务行为，债务由企业承担，以个人身份签署借条，则属个人行为，由个人承担。在借条上未加盖企业公章且未明示以企业身份借款的情况下，应确认为个人行为。在对方明知自己身份的情况下，借条所涉主体及行为的性质如何确定，是本案争议的焦点。

第一种观点是：甲乙双方事先彼此了解，乙是企业的厂长，系法定代表人，法定代表人的行为应直接认定为企业行为，且该笔款项确实登录于企业帐簿，应认定为乙的行为系职务行为，债务由企业承担，应裁定驳回甲的起诉。

第二种观点是：乙虽然是企业的厂长，但其同时也是一个自然人，并不排除其以自然人的身份参与民事活动，从事民事法律行为。乙虽然将该笔款项用于企业，但该行为属于其对借款的处分，并不能据此否认借款时其个人身份属性，应判决支持甲的诉讼请求。

笔者认为，在乙从事该行为且主体身份未明示的情况下，甲方有选择起诉的权利。即既可以以该行为为职务行为为由，依据民法通则第四十三条的规定，起诉乙所供职的企业；也可以以乙在签署借条时，未明确其系履行职权，向其个人主张权利。因为，我们不能排除，在乙明确其行为系职务行为，甲考虑其经营风险及法人破产特有的有限责任限制，拒绝借款的可能。另外，从保护债权人的角度，亦应支持甲的诉讼主张。主要理由是：乙所经营企业破产的风险，根据国有企业相关法律规定，尤其是厂长（经理）负责制，原则上是由乙造成的。破产导致债权受损的风险，应由乙优先承担。如果乙的行为系职权行为，完全可以在对外偿还债务后，再由企业内部财务程序获得补偿。能否补偿的风险，应由其个人承担，不应转嫁到甲的头上。当然，如果企业经营蒸蒸日上，相信甲也不会单独对乙主张权利。

综上，笔者赞同第二种观点。本案一、二审判决也均支持了甲的诉讼主张。

让我们再反过头来回答案例后提出的两个问题：

一、如何认定乙的行为系职务行为还是个人行为：从本案所涉款项已入企业帐簿的情况看，其行为对企业而言属于职务行为。但该职务行为在借款时并未对外明示（至少没有证据），属于其与企业之间的内部行为，不产生外部效应。从外部看（即从甲的角度看），是其对所借款项的处分（即如何应用该款系乙个人的事），不能对抗甲的诉讼主张。

二、具有特定身份的人如何如何对外彰示并使对方确认自己的身份属性。非常简单，在合同中明确行为的性质、目的及经办人的身份，或干脆在具有法律意义的文书上一律加盖所在单位的印章。唯其如此，才会避免本案的尴尬局面。

山东省临沂市中级人民法院