案情简介

原告蔡志鸿于1996年8月23日向被告厦门市邮电局购买西门子S4手机（移动电话）一部。蔡志鸿交给厦门市邮电局该电话材料费5140元，入网费3000元，SIM卡200元，频率占用费90元，望封费1元，总计8431元。1996年8月25日，蔡志鸿以其手机出现电源打不开的故障，将该机送至厦门市邮电局所属移动通信设备中心要求检修，在此次维修单的记录上仅记载“处理”两字。当月28日，蔡志鸿取回该手机。9月13日，蔡志鸿以该机存在自动关机的故障要求换机。厦门市邮电局根据其要求给予换机，并按内部规定收取蔡志鸿折旧费364元，塑封费1元。此后，蔡志鸿又以其换得的手机存在自动关机的故障两次免费更换手机。蔡志鸿取得第四部手机认为该机仍存在自动关机等故障，便于1996年11月26日向原审法院提起诉讼，请求退还该机，厦门市邮电局退还其开户费和由此引起的有关款项及至还款期止的利息，并承担精神损失赔偿责任。被告同意原告退还移动电话并可返回机身款，但原告已交的入网费已用于通信全网的建设，无法退还。

法院在审理期间，将蔡志鸿购买及更换的四部西门子S4手机委托邮电部通信设备质量监督检验中心进行检验，检验报告出示：智能卡无效。四部手机中第二部为不合格产品，其余三部为合格产品。第二部手机有明显维修痕迹及摔伤痕迹，第一部手机明显开封维修过，且为出厂后被开封维修过。第四部手机有明显开裂痕迹（可能是摔伤）。第四部手机未发现自行关机和按“1”键自动关机，以及重新开机后原关闭的照明自行开启的现象。原设定的“KEYLOCK”自行消除及按号码键过程中出现返回原始图案和字码的故障未发现。

一审判决支持了被告的请求，判令原告退回手机，被告退还原告机身价款人民币5341元。二审法院认为入网费与手机使用密不可分，应予退还。另因第二部手机不合格，厦门市邮电局收取原告折旧费364元显属不当。故判令厦门市邮电局退还蔡志鸿机身款及材料费5431元，入网费3000元，折旧费364元，共计人民币8795元。

案例评释

显然，蔡志鸿与厦门市邮电局之间买卖移动电话的合同是有效成立的。厦门市邮电局履行合同有瑕疵，经采取修理，更换等补救措施，仍不符合原告要求。现蔡志鸿提出要求退回手机，厦门市邮电局同意返还机身款，是协议解除合同的行为。

一原被告之间协议解除合同的行为是否有效

这是解决本案的关键。若合同有效解除，则不仅为以后的损害赔偿确立了请求权的基础，也使我们得以避开履行适格与否的主观与客观标准的疑点重重，弃“违约责任”之暗，投“协议解除”之明。若合同未能有效解除，自然不能避重就轻，应严格按照违约责任的居路解决问题。

合同的协议解除是指合同成立以后，在未履行或未完全履行之前，当事人双方通过协商解除合同，使合同效力消灭的行为。与合同的法定解除不同，法定解除以根本违约为前提，主要目的在于限制解除权的行使。而协议解除是对合同自由的响应，是缔约自由的另一种表现形式，因而并不需要根本违约的要件之充足，只需要双方当事人之间达成合意。从这个意义上讲，协议解除本身就是一个新的合同，对这种合同有学者称之为反对合同。本案中，合同未捐到完全履行，原告提出要求退回手机，被告亦同意返还机身款，使合同效力消灭，应该说就合同关系的解除已达成了合意，但双力就合同解除的效果，主要是入网费的损害赔偿问题还存有分歧。则问题已被提出：该反对合同的主要条款是什么

合同的主要条款是由合同的类型和性质决定的。按照合同的类型和性质的要求，必须具备的条款就是合同的主要条款。所谓必须具备，也就是舍此合同无法履行。舍此不能以其他方式来加以确定的。如买卖合同中的标的物条款。而合同的普通条款则非必备的，可以留待以后协商或根据具体情况加以确定，或者基于当事人的行为，或者基于合同的明示条款，或者基于法律的规定。反对合同的目的是消灭合同关系，解除合同效力的条款是反对合同的主要条款无疑，至于合同解除的后果，可以进一步协商，协商不成的，可以根据法律的明文规定或有关合同解除后果的一般性规则来加以确定。如《合同法》第97条确立的合同解除后果的一般性规定就既可以适用法定解除，又可以适用协议解除。而《水路货物运输合同实施细则》明文规定：“货物发运前，承运人或托运人征得对方同意，可以解除合同。承运人提出解除合同的，应退还已收的运输费用，并付给托运人已发生的货物进港短途搬运费用；托运人提出解除合同的，应付给承运人已发生的港口费用和船舶待时费用。‘在学理上，学者对合同协议解除的效果也颇多讨论。如史尚宽先生认为应适用不当得利的返还规则。《中国民法学。民法债权》一书的作者认为应发生损害赔偿的后果。因而有关合同解除后果的条款不是反对合同必备的，是可以通过其他方式确定的，舍此合同也是可以履行的。况且，此时维护合同的效力已无任何意义，合同的效力在于履行，当事人不愿履行，合同又不能有效解除，其效力已处于一个十分尴尬的境地。因而我认为反对合同的必备条款是且只能是解除合同关系，消灭合同效力。尽管本案中原告与被告没有就合同解除后的利益返还问题达成合意，但就解除合同关系这一点双方已无异议，故原合同已有效解除。

二。合同解除的法律后果：恢复原状与损害赔偿

《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”从立法上确立了合同解除的法律后果的一般性规则。即能够恢复原状的就恢复原状，不能恢复的则向后发生效力。在学理上，德国法上有三种学说。直接效果说认为契约一旦解除，与未成立契约发生统一效果，应恢复原状。间接效果说认为契约解除并非消灭债权债务关系之本体，债权关系依然存续，不过阻止基于债权关系而生之效力。折衷说则认为解除并无溯及力，仅对将来发生效力。我国接近直接效果说。至于采纳溯及既往的原则的理由，已成共识。不赘述。此处要讨论的是溯及既往的具体表现形态：恢复原状和损害赔偿。

恢复原状一词在民法上有不同的解释。在物权法侵权法合同法损害赔偿法等领域中均有涉及，含义却各各不同。合同解除后的恢复原状，是指双方当事人恢复到缔约前的状态。这至少可以基于以下理由而提出：1物上请求权。合同解除即不能发生物权变动的结果。故已为给付的可以行使所有物返还请求权。如所有人的财产在占有期间遭到毁损但不至于灭失的，所有人有权要求加害人通过修理等恢复财产原来的状态。

2不当得利。合同关系一旦解除，则合同当事人受领对方给付已天法律上原因，构成不当得利。不当得利返还范围包括：由他方所受领之给付物应返还之；受领之给付为金钱者应付加自受领时起之利息偿还之：受领之给付为劳务或为物之使用者应照受领时之价额以金钱偿还之；受领之给付物生有孳息者应偿还之；就返还物已支出必要或有益之费用得于他方受返环时所得利益之限度内请求返还；应返还之物有毁损灭失或因其他事由致不能返还者应偿还其价额。

3基于占有关系的恢复原状请求权。基于占有关系的利益返还，通常要区分占有人为善意还是恶意。善意占有人的返还以现存利益为限。而恶意占有人的返还除原物之外，还有原物所生孳息。在占有期间致原物毁损灭失的，应承担全部赔偿责任。

上述三种请求权，各自有各自的适用条件和适用效果。但都旨在调整双方当事人的利益变动，都旨在恢复原状。另有学者认为合同解除后的恢复原状无需寻找其他制度上的原因。协议解除的，解除合同的意思表示中就包含了恢复原状的含义。法定解除的，恢复原状为法律所规定的特殊义务，与其他制度无涉。我更倾向于各种请求权并行不悖，这样当事人可选择最适合自己的方式提出。

恢复原状与损害赔偿也颇多相似之处，纠缠不清。损害赔偿以恢复原状为最高指导原则，恢复原状中就包含了损害赔偿的方法。恢复原状似乎可以囊括损害赔偿而单独存在。其实恢复原状与损害赔偿的制度目的是不一样的。美国学者特雷特尔指出，严格的讲恢复原状之请求并不是主张损害赔偿，它的目的并非是要赔偿原告某种损失，而是要剥夺被告某种利益，其效力是使双方当事人恢复到如果合同未曾缔结他们所应处的状况。而损害赔偿的目的是使原告处于如果合同未曾缔结他应处的状况。在实际中他们可能会有些重合，但不一致之处也比比皆是。

本案中，原告可请求恢复原状。恢复原状之请求可基于物上请求权，不当得利返还请求权，占有物的返还请求权而提出，或者直接基于合同法第97条提出。值得注意的是，恢复原状的范围只包括柳身款的退回，而不及于入网费。因为移动电话机与通信网络是两科相互独立的东西，仪态移动电话机的互助，其可以选择138，139的邮电通信网，也可以选择130联通通信网去入网使用，两者并非密不可分。入网是另一个合同，而不属于买卖手机合同的子条款，它们只是写在了同一个合同书里，并不具有存在上的相互依赖关系。而当事人只就买卖手机的合同的解除达成了协议，对入网费的处理正存有争议。因而当事人只能就机身款请求恢复原状，至于入网费，可基于信赖利益的损害赔偿请求权提出。

三信赖利益的损害赔偿

合同的利益构造，各国认识不一。英美法上将其分为三种：期待利益，即通过使其处于如若合同被履行他本应处的状况而享有交易之好处使他所享受的利益：信赖利益，即通过使其处于如若合同未曾缔结他本应处的状况补偿起因信赖合同而遭受之损失使他所享受的利益；返还利益，通过返还其交付与对方的所有好处使他所享有的利益。在德国法上分为期待利益，信赖利益和维持利益三种。其中信赖利益的损害赔偿是指当事人信其契约有效而竟无效时所发生之损害赔偿。与英美法似有不同。英美法上，原告可以因证据困难舍弃请求期待利益的损害赔偿而仅就被害人因信赖侵害人之履行契约而所实际支出之费用请求赔偿，或者对方违约而原告不愿意履行亏本合同时，便可解除合同请求信赖利益的损害赔偿。我国合同法第97条规定当事人可以请求损害赔偿，却没有指出是何种利益的损害赔偿，语焉不详。按照学界一般认识，对期待利益的损害赔偿须以有效合同为基础，合同既已解除则不能再请求期待利益的损害赔偿，否则会造成多重给付。对返还利益的损害赔偿完全可以通过恢复原状达到同样的效果，而且范围有限，不能达到填补损害的效果。因而我国合同法所规定的赔偿损失是赔偿信赖利益的损失。即为准备履行或在履行中支出的费用。

信赖利益的支出又包括主要信赖支出与从属信赖支出。前者指被害人因履行契约所必须支出之费用，后者指被害人非因履行契约所必须支出之费用，而是由对附随交易以及当涉诉之合同得到履行后当事人计划进行的交易所作的准备而构成。本案中，入网费的交付并不是履行买卖手机合同所必须支付的费用，而是因信赖涉诉合同得到履行所作的交易。因而属于从属信赖利益支出。

最后，本案还有一个小问题需要讨论。那就是入网费是否构成损害。这涉及到物的主观价值与客观价值。从客观上来说，邮电局提供的网络服务没有问题，不存在服务质量问题，蔡志鸿只要再到别处购买一台空机与原来的入网合并即可使用，因而入网并不构成对原告的损害。但从主观上来说，蔡志鸿表示对手机失去信任，尤其是对邮电局的通信质量表示极大的不信任，邮电局的入网使用权对其已毫无意义，因而入网费的支出对其已构成损害。这是损害赔偿法上的人之标准的问题。人之标准有三种立法例。即以权利人为标准，凡权利人所遭受的全部损失均应赔偿；以赔偿义务人为标准，则只赔偿义务人所能预见的损失；以合理人为标准，则赔偿其客观损失。我国奉行全部赔偿原则，即以赔偿权利人为标准。就本案而言，应以蔡志鸿为出发点，赔偿其遭受到的全部损失。当然包括入网费的赔偿。