辩 护 词
审判长、人民陪审员：
律师事务所依法接受被告人余XX家属的委托，指派我担任被告人余XX涉嫌盗掘古墓葬罪一案的辩护人，并提出以下辩护意见：
一、被告人余XX盗掘古墓葬的行为，不构成盗掘古墓葬罪。
《刑法》第三百二十八条规定，盗掘具有历史、艺术、科学价值及古文化遗址、古墓葬的，构成盗掘古墓葬罪。也就是说，盗掘古墓葬并不构成本罪；但盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，才构成本罪。
庭审查明，公诉机关出示的古墓鉴定结论书，只能证明被告人余XX参与了盗掘古墓的行为，并不能证明被告人盗掘的古墓具有历史、艺术、科学价值。同时，侦查机关的补充侦查报告书也证实，现有科学条件无法证明被告人余海发等人盗掘的古墓，具有历史、艺术、科学价值。
因此，公诉机关指控，被告人余XX犯盗掘古墓葬罪，依法不能成立。
二、公诉机关指控的部分犯罪事实，证据不充分。
1、，公诉机关指控被告人余XX第二、第三次盗掘古墓所得赃物，一无买家、二无实物印证，被告人盗掘实际所得。且，各被告人对第二次盗掘古墓所得“香炉”销赃及分赃数额，供述不一。
2、第四、第五次盗掘所得赃物均无实物印证。
3、公诉机关指控被告人余XX第六次盗掘古墓的行为，属于行为预备，不构成犯罪。因为，各被告人的行为尚未触及古墓，地下是否有古墓尚不确定。
因此，根据《刑事诉讼法》第六十四条规定，公诉机关指控被告人余XX盗掘古墓获取的非法利益，缺乏足够证据印证。其指控的犯罪金额，依法不能认定。
三、假设被告人余XX的行为构成盗窃罪，辩护人认为应根据最高法《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，以盗窃文物的级别和件数，进行定罪量刑。而不应根据盗窃金额和次数，进行定罪量刑。具体理由如下：
1、各被告人的供述及鉴定结论书证明，各被告人是为盗窃文物获取非法利益而盗掘古墓。因此，各被告人的行为属于盗窃国家一般文物的行为。
2、《解释》第九条第一款规定“盗窃国家三级文物的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金；盗窃国家二级文物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；盗窃国家一级文物的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚或者没收财产。”第二款规定，……；一案中盗窃同级文物三件以上的，按照盗窃高一级文物的量刑幅度处罚。由此可见，《解释》对盗窃文物进行处罚的立法精神是，盗窃国家文物的犯罪量刑标准主要依据是被盗文物的等级和件数。盗窃文物级别越高，处罚越重。这一处罚原则，充分体现了刑法中罪行相适应原则。即重罪重罚，轻罪轻罚。如果以盗窃金额作为盗窃文物的量刑依据，势必造成盗窃一件价值一万余元的一般文物比盗窃两件三级文物量刑重。这不仅违背《刑法》罪行相适应原则，同时也与《解释》第九条盗窃文物级别越高、量刑越重相矛盾。
3、虽然《解释》第一条第八项规定，盗窃不属于馆藏三级以上的一般文物，按犯罪金额进行定罪量刑。但该条适用的犯罪对象是，馆藏的一般文物。根据两高《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，馆藏文物是指博物馆、文物机构和其他文物收藏单位的文物藏品。显然，本案被告人盗窃的文物不属于馆藏文物，属于地下文物。因此《解释》第一条第八项不能作为本案的定罪依据。
因此，假设被告人盗窃文物的行为构成犯罪，应根据《解释》第九条第二款规定，结合本案被告盗窃一般文物的件数，按盗窃三级文物进行量刑。
五、被告人余XX具有自首情节，应从轻、减轻处罚。
根据公诉机关提供的抓获经过及各被告人的供述，被告人是在第六次探寻古墓下山途中，被公安机关抓获。归案后，各被告人如实供述公安机关尚未掌握的第一次至第五次盗掘古墓的犯罪事实。因此，根据最高法《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二项规定，被告人余海发具有自首情节，依法应从轻、减轻处罚。
六、被告人余XX盗窃系因家中困难，主观恶性较小，以前没有任何犯罪前科，依法可酌情从轻处罚。
综上辩护意见，辩护人认为被告人余XX的行为不构成盗掘古墓葬罪。退一步而言，即使构成盗窃罪，也应根据所盗窃文物的级别和件数适用《解释》第九条第二款规定，按盗窃三级文物进行量刑。同时还应考虑被告人余XX具有法定从轻、减轻的自首情节。同时被告人欧阳XX系因家庭困难及法制观念淡薄而实施了违法犯罪行为，其主观恶性较小，社会危害不大，依法可酌情从轻处罚。
以上辩护意见，请予参考！
辩护人：律师事务所
律师

二0一二年三月三十日