司法考试商法法条串讲：破产程序中的实体权利。从考试的知识体系结构和知识点以及近几年司考商经法的命题思路来看，2013年司考商法的重心依然是传统重点，大纲变化主要集中在《证券法》部分，大家要对这些考点注意。主要考查：公司设立中的出资问题、股东权利的行使问题、股权转让规则、股东资格的认定、有限合伙人的特殊权利、普通合伙人死亡退伙的后果，债务人财产的范围、破产债权的范围、禁转背书的后果、保险利益等等。

　　1.取回权

　　（1）特征

　　A.取回权是对特定物的返还请求权。以该物的原物返还为请求内容。

　　B.取回权的发生依据是物权关系，是以物权为基础的请求权。

　　C.取回权不参加债权申报，取回权人不参加债权人会议，而由权利人个别行使权利。

　　D.物权人应当向管理人主张取回权。因为取回权的标的物在被取回前，由管理人管理、支配和保护。

　　（2）种类

　　①一般取回权：F38 人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。

　　A.“债务人占有的不属于债务人的财产”，即“债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产”。（2002年最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条）

　　B.“本法另有规定的除外”是指在重整程序中，当物权人有权取回的财产可能是债务人继续经营所必需的时，《企业破产法》第76 条规定“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件”。

　　②特殊取回权

　　出卖人取回权：F39 人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。

　　A.适应于异地交易。

　　B.前提：买卖标的物在运送途中，债务人尚未收到，且债务人未付清全部价款。

　　C.如果管理人支付全部价款，可以请求出卖人交付标的物。

　　2.破产抵销权

　　是指破产债权人在破产宣告前对债务人负有债务的，无论其债权与所负债务种类是否相同，也不论该债权债务是否到期或者负有条件，均可以向管理人主张用该债权抵销其对债务人所负的债务。

　　F40 债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：

　　（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

　　（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；

　　（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

　　（1）抵销权的行使

　　A.破产抵销权的行使应以债权申报为必要条件。

　　【提示】破产抵销权人仍然是债权人，抵销是债权人行使权利的一种特殊方式。如果债权没有依法申报，则债权的真实性、准确性未经过债权人会议审查确认，所以不得主张抵销。

　　B.破产债权人向管理人主张抵销。

　　C.破产抵销权只能由债权人提出抵销，而不能由债务人提出抵销。

　　D.破产抵销中，种类不同的债权，以及附期限和附条件的债权均可以抵销。

　　【考点提示】这是和民法中抵销权不同之处。

　　E.行使抵销权后，未抵销的债权列入破产债权，参加破产分配。

　　（2）抵销权的限制

　　原则：债权人恶意对债务人负债或者次债务人恶意取得对债务人的债权的，不得抵消。

　　3.别除权

　　F109对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。

　　F110享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。

　　（1）解析：

　　A.债务人企业被破产宣告进入清算程序后，有财产担保的债权被称为“别除权”。

　　B.其基础权利是依据《物权法》所成立的抵押权、质押权及留置权，因而，它并不是一种新权利类型，只是担保物权在破产清算程序中的不同称呼而已。

　　C.是一种优先受偿权，这也是担保物权的应有之意。

　　（2）别除权人的清偿顺序

　　A.别除权的标的物不计入破产财产。

　　【考点提示】破产申请受理后，虽然设定了担保的财产列入债务人财产，但是管理人需要将该特定财产与破产企业的其他财产区分开来，即“特定的财产用于特定的目的”。

　　B.别除权不受破产清算方案的影响。别除权人是“个别的、排他的”接受清偿，破产宣告后，别除权人可以直接向破产管理人请求就该特定财产行使优先受偿权。

　　C.别除权人未能完全受偿或放弃优先受偿权的，其未受偿的债权作为普通债权；

　　D.别除权的标的物不得用于清偿破产费用和共益债务。

　　E.在建设工程价款优先于别除权清偿。

　　【提示】在建设工程价款优先权与建筑物抵押权并存时，建设工程价款优先权作为法定抵押权优先于约定抵押权受偿，即建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权。

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