【学科分类】消费者权益保护法与产品质量法
【出处】《法学杂志》2013年第3期
【摘要】消费者权益维护问题实质上就是关于消费者权益的维护问题。目前，解决消费者问题的途径主要是司法途径与行政途径。现实中，司法救济制度并不完善，而行政措施又存在一定的局限性，因此应该遵循完善消费者行政规制、强化个别民法规制、注重自主规制之思路，企业、消费者、行政部门协同一致，采用合理、有效的共同规制手段切实解决消费者问题。
【关键词】消费者维权问题；消费者行政；消费者法制；消费者救济
【写作年份】2013年


【正文】

一、消费者问题的认知

（一）消费者维权问题的界定

对消费者问题的认知，首先应该清楚地界定消费者问题这一概念。学者们普遍认为，界定消费者问题与定义消费者同样困难。广义上讲，消费者问题就是社会中产生的与人们消费生活相关联的一种社会现象。实际上在生产与消费分离以前并不可能存在消费者问题，正是因为“消费生活”的到来，即“消费者”的出现，消费者问题才被作为一种社会问题为人们所认知。因此与其说消费者问题是由消费者的特性而产生的问题，倒不如说是反映消费者本身所具有的性质、特质的一种社会问题。由此可知，现实中的消费者问题就是关于消费者利益和消费者权利的维护问题，换言之，就是消费者权利的实现问题，是商品经济发展到一定阶段，在特定的经济、社会条件下所产生的具有广泛社会影响的一种社会问题。[1]

（二）消费者问题产生的原因

1．社会原因

第一，商品经济的发展与社会分工的实现。考察其发展历史，不难发现消费者问题的产生具有一定的历史渊源。人类社会由自然经济发展到商品经济，生产目的与消费从根本上发生了变化，绝大多数的商品不是由其生产者或销售者来消费的，而消费者也并不是其所需消费品的生产者。如此一来，消费者所进行的消费生活，首先要购买所需的商品，其次是使用或消费这些商品。消费生活中一旦发生消费者在市场上购买商品和服务与其支出的货币价值不等，就意味着消费者的利益受到了损害。现实生活中这种现象极为常见，如企业通过价格欺诈、以次充好、缺斤少两等手法损害消费者利益等。

第二，信息不对称。由于社会分工日益发达，商品流通环节增多，消费者在获取自己真正需要的商品和服务方面也变得日益困难，商品、服务信息的失真最终导致产生不能满足消费者需要的结果，再加之市场中的新型商品、服务增多，在购买过程中如果销售者的宣传、介绍不准确，很容易误导消费者，事实上会限制消费者的选择权，最终损害消费者的利益。

第三，经济垄断。经济垄断是消费者问题产生的重要原因之一。在生产和经营中处于支配地位的一些经济组织和大企业在市场交易中明显处于优势地位，他们往往会滥用自身雄厚的经济实力，通过实施或制订对自己有利的价格条件、产品标准以及不合理的霸王条款等控制、垄断市场，获取高额利润，而市场中处于弱势地位的广大消费者往往迫于市场供求等情况而不得不接受这种不公平的交易，完全丧失了自由选择的权利。加之一些中小企业也利用这种市场条件向广大消费者转嫁损失，广大消费者成为最终的利益受损者。

2．消费者自身的特质原因

第一，企业与消费者之间格差的存在。首先应该明白，企业与消费者之间的格差不仅仅是指在资金、资本等经济面的格差，还包括与商品、服务的内容、性质相关的知识、信息以及判断力方面的格差。二者之间的格差不是一种简单地差别而是一种特质的差异。从实力的格差可以看出消费者始终处于劣于企业的从属地位。众所周知，企业与消费者实质上是一种非对称的两个群体。

第二，消费者的弱势地位。（1）精神面的弱势。消费者作为自然人，其身体、生命、身心等容易受伤害。比如，使用缺陷商品导致受伤、死亡事故发生，会对消费者造成重大的人身损害。另外，某些消费者担心、顾虑因拒绝劝诱销售人员可能会引来不必要的麻烦或者会遭到报复等而无法拒绝讨厌的劝诱销售等等，这是一般消费者的心理特质。（2）经济面的弱势。日常生活中，尽管消费者所遭受的损失相对较小，但是却直接关系到消费者的生活，有时还有可能会严重影响消费者的日常生活。

第三，缺乏负担转嫁能力。一般来讲，企业为了保护自身利益会把一些额外的费用（比如损害赔偿费用等）算进商品、服务的成本、价格中，进而转嫁给商品、服务的购买者、消费者，而消费者却没有这种机会也没有这种能力，也就是说消费者只能甘受所发生的损害，并且有时还不得不承担解决纠纷所需要的时间、费用等。

（三）消费者被害

现实社会中消费者被害的现象屡屡发生。消费者在日常生活中承受着具体的、各种各样的损失，这不仅包括身体损失与财产损失，还包括由此所带来的让消费者不愉快的精神方面的损失。而这种精神损失在交易中一般是意识不到的，但却是实际存在的。这些均是消费者直接承受的损失，称之为“直接损失”。但是市场中还存在这样的情况，如果消费者在不知情、不明真相的情况下继续购买不良商品，那么这些不良商品就会继续留在市场中，生产这些不良商品、效率低下的企业也会继续留在市场中。另外还有消费者在明白了事实真相之后，还想继续购买这种优质的商品，而该商品却已经停止生产退市了。这些情况都会给消费者带来损失，只是消费者一般认识不到这种损失，这是由消费者向市场传达需求信息、介入交易市场而间接产生的损失，称之为“间接损失”。因为市场供求已经形成了定规，所以对消费者来说这种间接损失要比直接损失还要大。

需要明确的是，消费者问题不仅仅局限于消费者被害，还涉及到与消费者被害相关联的一些其他方面的问题。[2]

二、现行消费者维权问题解决途径

（一）消费者法制

众所周知，消费者法制是为了解决消费者问题而设置的法律制度，也是为了实现消费者政策目的的手段之一。在消费者政策中，为了解决消费者问题，消费者法制所采权的手段、策略大致上有：1．行政规制。行政规制是多数行业法制所采取的手法。一般来讲，行政规制有事前规制与事后规制之分。比如，对于一些特殊行业所实行的许可制、认证制，事前对其开业条件以及禁止销售未得到许可的商品、服务等的规制均属于事前规制的例子。然而，对诸如劝诱销售行为、商品标示、商业广告等，则规定了企业应该遵守的义务与承担的责任，如果违反则会受到（行政或刑事）制裁等，这些规制均属于事后规制。可见，以行政权力规制企业，可以间接地保护消费者权益。2．维持市场竞争秩序。为了确保市场的公平竞争与透明性，政府通过行政手段介入市场，规制市场中企业的竞争行为，维持市场竞争秩序，再通过市场机制，淘汰那些效率低下的企业，选择那些高效的企业留在市场，以抑制、减少消费者问题。3．民事规制。民事规制是指通过诉讼程序、裁判规范直接介入企业与消费者的契约关系，确保消费者权益的手段。

消费者问题终究还是要依据消费者法制来解决，这其中消费者行政的作用是不可或缺的。[3]

（二）消费者行政

原则上，消费者的被害救济主要是依靠司法途径来解决，而防止消费者被害以及制止消费者被害扩大等问题则主要是由消费者行政来解决的。这里所说的消费者行政是保护消费者利益的一种行政行为，也称消费者保护行政或消费者政策。消费者问题是由消费者自己认识到之后，由消费者自己通过消费者运动提出来的。通常情况下，即便是消费者意识到了自己已蒙受损失，但如果消费者自己不予理睬，那么加害企业是根本认识不到的。因此，需要消费者行政部门从消费者的角度考察消费生活的真实情况以及受害事实，谋求解决问题的方法，真正发挥行政部门的作用。比如，依据生活中消费者遭受不合格商品的损害而投诉到相关行政机关，行政机关可向消费者提供一些解决问题的途径、方法与建议等，站在中立的立场上从中调解被害者（消费者）与加害企业之间的关系，促使二者协商解决纠纷。

作为解决消费者问题的行政手段，介入市场的方法有两种。其一，利用行政权利来规制、管制强势的企业，本文称之为“规制行政”。具体执行者主要包括各个行业的主管机关，即各类行业法的主要执行机关；其二，相对于强势的企业来讲，处于劣势、弱势的消费者十分需要帮助与支援，对从事这类援助消费者事务的行政，本文称之为“援助行政”。如社会组织性质的消费者协会、各主管机关内设置的消费者投诉中心等均属于该类“援助行政”机构。这些组织、部门虽然没有规制、管制企业的权利，但作为行政机关则承担着消费者教育、向消费者提供信息、处理消费者投诉等职责。

1．规制行政

规制行政是政府部门规制企业的活动，其内容主要涵盖商品与服务的安全以及公平自由的市场竞争、合理的商品标示、合理的交易条件与合理的契约等方面。鉴于消费者受害问题具有轻微性和多数性、综合性等特点，规制行政在解决消费者问题中发挥着至关重要的作用。首先，未给消费者造成损失的受害问题在法庭上是得不到救济的，但行政部门可以对这种可能使消费者受害的企业进行规制，由此可以防止其再发生。其次，对于那些损失金额较小以及给多数消费者带来了较小损失的情况，考虑到诉讼成本，很少有消费者提起诉讼。如果政府对此不管不问，就会助长这种不正当行为滋生蔓延，对此只有行政部门才能监督监管这些企业的行为。再者，即便是消费者能够通过司法途径寻求救济，但因判决时间太长，消费者的损失无法得到及时补偿，而且再有同样行为的企业出现时，这种方法却没有直接的作用效果。相比而言，规制行政行动迅速，可以防止受害的再发生，防患于未然。

市场经济高速发展的今天，放松、缓和规制早已是西方国家以及发展中国家的一项国策，行政规制也不例外。然而，放松、缓和行政规制实际上就是放松对市场中企业的管制，给予企业更大、更多的自由，这无疑会减弱消费者行政对消费者的保护力度，促使消费者尽可能地选择司法手段来解决问题。其实，目前解决消费者问题的私法制度并不健全，再加上消费者自身的权利意识不高，消费者在自身权利遭受侵害时一般情况下是无动于衷的，消费者司法途径并没有得到有效地运用，消费者权益很难得到保障。因此，强化消费者教育，提高消费者素质是当前的紧急课题。但事实上，消费者教育问题的处理并非一朝一夕能够解决的，它是一个长期而艰巨的任务，短时期内很难提升消费者素质。由于消费者自身的素质限定了消费者自身保护能力，那么保护消费者权益的责任也就只有依靠政府了。此时，政府不能一味地缓和、减少甚至撤废一些行政规制，相反，从保护消费者的角度出发，应该进一步强化行政规制。

目前，规制行政对违法企业实施制裁的手段主要有征收金钱、没收违法所得利益等。征收金钱措施一般在行政法规或《刑法》中有规定，比如，《刑法》的“罚金刑”以及行政机关发出的“行政罚款”等。为了保障商品、服务的品质、度量以及价格等标识的真实性、安全性，有些行政规定中还设置了相关的刑事处罚规定。毋庸置疑，这种带有处罚的规制对于被规制的企业来说无疑是迫使其遵章守法的一种有效手段。但是实践中虽然有处以刑罚的规定却很少有企业被处于刑罚的案例，这是因为对违法企业处以刑罚的一系列手续，不是由行政执行机关来履行的，而是由检察官、法官履行的。行政执行机关的职权仅限于对于那些重大、恶质的违法行为有权向检察机关告发，而现实中行政机关对涉及到消费者问题的案件的告发并不积极。再者，行政罚款是对于违反行政上义务之行为处以行政处罚的措施之一，是一种非刑事的处罚手段。通常情况下，罚款是对于那些并非十分恶质、重大、情节构不成犯罪的违法行为所处的行政处罚，也可谓是主管机关保护消费者常用的措施之一。

2．援助行政

信息差别是消费者问题发生的原因之一。如果能够抑制强者滥用权力，帮助弱者大量收集信息，就会缩小这种差别。但是只靠企业与消费者是无法实现这一目标的，这就需要有一个能够抑制强者、扶持弱者的第三者的介入，这个第三者只能由政府行政部门来充当。一般来讲，政府行政部门的援助行政包括处理消费者的投诉、诉讼援助、消费者教育、向消费者提供合理可信赖的信息、商品检验、支援消费者运动等。

接下来再考察一下援助行政的消费者协会以及相关主管部门援助解决消费者问题的情况。消费者协会以及其他的主管部门所设置的消费者咨询、申诉中心等一般会受理一些消费者的投诉。事实上在处理消费者投诉、消费者纠纷时，如果没有企业自发、自愿、主动地参与协商，也就是说如果企业不愿意协商的话，可以说问题是得不到解决的。因为这些部门并不具有对企业的命令、劝告、处分等权限，解决消费者问题确属不易。然而消费者纠纷最终能够得以解决大多数得益于企业顾及到自己的影响、面子等，不愿使问题长期化、复杂化进而决定草草了事，最终大都是通过非正式的调解、劝说而得以解决的。其实，该解决问题的方式并不能使消费者达到实质上的满意、公平，也只能算是解决问题的一种途径。再者，企业的违法行为尽管导致了多数消费者被害，但最终能够得以救济的也只限于向主管机关投诉的消费者。如此一来，市场中的违法企业，其违法所得（非法利益）大都落入了自己的腰包，即便是受到主管机关的行政处分，除去受到的处分（轻微罚款）以及对消费者的少量、小额赔偿后，一般还有大量的剩余利益，总之，有利可图的可能性还是很高的，这是诱发企业违法的原因之一。

综上所述，在消费者行政工作中，因为规制行政涉及到对企业活动的制约，按照法治国家的理念，原则上是需要法律或条例依据的。而援助行政只是向消费者提供行政服务，基本上是不需要上述的法律依据的。可见，规制行政与援助行政在行政处理程序上存在着质的不同。但无论是规制行政或援助行政对消费者来说都是不可或缺的。从消费者立场来看，消费者保护规制权限大都分布在各个行政主管机关，消费者保护只不过是行政机关行使行政裁量权所带来的一种反射利益而已，消费者保护政策也只不过是处于行政规制的次元的、间接的位置，因此在企业与消费者之间的格差日益扩大的今日，预防消费者被害以及有效制止消费者被害的扩大等方面，消费者行政的作用愈发显得重要。

三、现行维权制度的问题

（一）行政措施的局限性

现实中，行政主管机关对企业进行制裁一般持消极态度。近年来该问题虽然有所变化，但有关消费者保护的规制行政则时常被产业振兴行政所埋没，对消费者的权利、利益缺乏考虑，再加之各个产业大都是垂直型行政规制，对于别的产业或者是新兴、新型产业的消费者被害案件处理大都是相互推诿，或者由于主管机关管辖不清楚而导致消费者的被害程度扩大。依据法定行政程序，一般情况下上述行政规制通常是以主管机关的禁止命令形式要求违法企业停止违法行为以及停止营业活动等，然而，这些禁止命令中却不含有对消费者的损害赔偿（救济）的具体内容。为此，已经遭受违法行为侵害的消费者很难得到救济。

众所周知，刑事处罚是制裁违法企业的有效手段之一，但在适用过程中的“慎重论”一直存在，加之行政机关对刑事告发不积极，致使消费者保护领域中刑事规制的运用受到了一定的限制。另外，民事诉讼中行政机关的援助制度尚未确立，诉讼过程中消费者也几乎得不到行政机关的援助。

无论是个别的消费者被害，或者是存在多数被害者，我国的消费者规制行政中均没有规定对消费者进行救济的措施。行政规制的主要任务是对市场中的企业进行规制。目前，规制行政的主要机关，即工商行政管理机关，其运用的法律是《反不正当竞争法》、《广告法》、《食品安全法》以及《反垄断法》等。在所规制的行政处分措施中，比如，营业停止命令、停业整顿、没收违法所得以及对个别责任人的刑事处罚措施等等，主要是针对市场中的违法企业的，一般不涉及事件的另一当事人即消费者，也就是说根本没有给予被害者救济的措施规定。学理上讲，行政规制的目的是为了维护公共利益才对违法行为进行规制、处罚的，由违法行为所导致的消费者被害是属于次元的问题，实际上是加害者（违法企业）与消费者（被害者）的一种民事纠纷问题，这其实是行政规制的局限性所在。

（二）民事救济制度的不完善

目前最大的问题在于现行消费者法制允许违法者得到违法利益，即违法者有利可图。本来，消费者问题是以企业与消费者即作为市场中的购买者与销售者之间的一种民事纠纷为中心的，其解决途径原则上应是依据私人之间民事程序来解决，但是把消费者问题作为民事纠纷来解决，现实中还存在着一定的困难，原因如下：

首先，由于我国消费者私法还不尽完善，实施过程中大都依据行政法规（行业法规）对违法行为进行矫正来处理，为此，依据民事程序进行救济是一件不容易的事情。其次，在现实的执法实践中，消费者问题往往被看作是一个民事上的纠纷案件，因此在处理过程中行政执法者很少有制裁违法企业、征缴违法所得的。因此需要倡导受到违法行为侵害的消费者尽量不要接受行政方面的救济，而应该直接寻求民事诉讼途径来解决。归根结底，行政法规上的禁止规定只不过是发动、启用行政权的一个要件而已，实质上它并不能来直接救济消费者，因为这些行政禁令是直接作用于企业的，最好的结果是能给消费者带来一些停止被害、防止被害扩大的间接利益。消费者可依据违反行政法规的事实，主张违法企业行为是一种不法行为，鼓励消费者寻求民事诉讼途径来解决自身问题。但是民事诉讼中一般会认定消费者的过失，这样一来，损害赔偿金大都与消费者的过失相抵消，结果得利的还是那些违法企业。即便是这种民事救济制度相当完善，因其执行主体的消费者对自己这种权利的无知、不行使，或者即便是消费者能够意识到自己的权利遭受侵害，却不去救济、不采取任何行动，其结果还是不能实现民事救济法律制度的价值。

四、消费者权益维护问题的解决路径

（一）赋予行政机关救济消费者之权限

首先，行政机关具有发布行政处罚命令的权限，但是通常这些行政处罚大都是警告、责令改正、停业整顿、罚款等，无权发布救济消费者的命令。各行业的主管机关依规定只能对违法企业进行处罚、制裁，并不包含对消费者的救济措施。法理上，作为公法的行政规定、规章等一般不涉及私人之间的契约问题，这也是基本的公私法理论。鉴于此，作为一种理论探讨，可以考虑创设一种赋予行政机关命令违法企业救济消费者权限的制度来直接救济消费者。

其次，关于没收违法所得的界定标准问题。没收违法所得是行政机关查处违法行为中使用较多、适用范围比较广泛的一种制裁手段，也是行政处罚的主要类型之一。我国对于违法所得的界定标准有两种。其一，是指违法行为人通过违法行为获取包括成本和税收在内的全部违法财产。其二，是指违法行为人通过违法行为获取，扣除成本后的获利部分。两种标准在现实执法中均有采用。到目前为止，尚未有法律或者立法解释对违法所得作出统一规定，行政机关计算违法所得的依据只是散见于各种司法解释或者部门规章。在新形势下，应当尽快改变这一状况，以满足行政执法工作的需要。笔者认为，违法所得应该是指违法行为人通过从事违法经营活动获取的一切财物。如果违法所得仅指违法行为人所获得的利润，那么没收违法所得在实质上就由行政处罚降低成了一种追缴，违法行为人所受到的也就不再是惩罚，而只是交出因实施违法行为所获得的收益。

再者，一般情况下规制行政并不涉及消费者的私人救济，而援助行政对前来投诉的消费者则表现出较高的积极性。而且，目前这种没有规制权限的援助行政则是积极参与消费者救济，这种趋势得到了快速的拓展。为此笔者建议赋予援助行政的组织、部门、单位等一些在具体活动中的权利，这并不是要求赋予如规制机关那样的命令权、规制权，而是调解、斡旋这样的作为非公式的裁判外纠纷解决机关（ADR）的一些权利。[4]将消费者的损害赔偿请求权由行政机关来代替行使，或者针对目前援助消费者请求损害赔偿的现状，不能只限于口头支援，而是真正深入到企业与消费者之间，来促使解决消费者损害赔偿问题。

（二）创设民事制裁金制度

民事上的损害赔偿大都遵循损害与赔偿相一致的原则，而针对消费者问题还应该加入制裁的成分，也就是说“制裁”与“赔偿”应该同一化。这方面可以参考美国“民事制裁金”（Civil Penalty 或民事处罚）的制裁制度来具体设定。根据该制度，对于欺诈消费者的行为各州不但可以依据州的消费者保护法律制度处以行政罚款，而且州的司法长官（Attorney General）还可依据民事制裁金的制度规定提起民事诉讼。这只是违法企业一次违法的代价，若是多次违法还可以合计计算求偿。该制度不但可以制裁违法企业，同时又可以救济被害的消费者。

（三）确立民事诉讼中的援助制度

依据现行的民事诉讼制度，消费者几乎得不到行政机关的援助。针对这一问题，笔者建议导入诉讼援助制度。美国有“法庭之友”（Amicus Curiae）[5]这一概念，即对于法院所受理的案件，在处理过程中第三者可以向法院提供与案件相关联的信息、意见。美国的消费者行政机关在消费者保护领域中，若有消费者提诉违法企业，那么行政机关可以作为“法庭之友”的第三者，向法院提供相关的信息、证据。因为消费者行政在人力、物力、财力等方面具有一定的局限性，这也是为了弥补作为私诉的消费者诉讼的不足，实现社会正义，援助弱者的一种制度设计。

（四）强化自主规制

近年来，自主规制的重要性一直被社会关注，国家应积极引导、鼓励这一社会现象的发展及变化。可以以行政指导等方式引导自主规制行业在自主规则中导入损害赔偿、制裁制度。一般来讲，自主规制领域大都是由行业协会来组织的，因此有必要在行业协会的章程、规约中明文规定制裁、损害赔偿等措施保护消费者利益。




【作者简介】
高重迎 河南财经政法大学法学院 副教授


【注释】
[1]［日］铃木深雪：《消费者政策》，张倩、陈肖盈译，吉林大学出版社 2011 年版，第 16 －18 页。
[2]消费者被害是一个包含从消费者产生不愉快到期望破灭的范围很广泛的概念。比如，降价销售的广告是一个虚假广告，如果把与购物有关的所有费用（交通费、通讯费、时间费用等）都计算在损失中，那么损失的范围肯定会扩大，这当然属于消费者被害的问题。另外，消费者只因在自己家里通过看电视而蒙受的被害现象，严格来讲也应该属于消费者被害问题，只是目前法院并不认可这种损失。
[3]关于消费者问题解决途径的论述可参考刘俊海：《改善消费纠纷的调解机制切实维护消费者合法权益》以及周晓虹：《从日本的情况看我国的消费者问题及其解决对策》，http：/ /www．cca．org．cn/web/llyj/llyj．jsp，访问日期：2012 年 8月 12 日。
[4]即替代性纠纷解决机制（Alternative Dispute Resoluti）。英美国家 ADR 泛指一切审判外的以当事人替代法院审判程序的纠纷解决机制。
[5]Amicus Curiae 意思是法庭之友。当前在国际、区域司法机构或贸易协定中频繁采用。布莱克法律词典解释是指非诉讼当事人，因为诉讼的主要事实涉及重大利益，得请求法院或受法院的请求而于诉讼过程中提出书面意见者。它又是一种诉讼支持，即行政机构在行政程序或诉讼程序中所采用的证据，经法院许可后可以提供给私人诉讼的当事人，以对私人的诉讼请求进行证据支持。