「案情」

    原告：徐素华，女，60岁，汉族，个体工商户，家住成都市西安中路36号附6号。

    被告：成都市公安局金牛区分局（以下简称金牛分局）。地址：成都市肖家村二巷6号。

    法定代表人：郑太棋，局长。

    1992年5月11日晚八点左右，徐素华所经营的“羽华茶铺”正在播放《打令我要》的录像片，大约十余分钟时，被金牛分局西安路派出所民警将其播放电源关闭（徐此时正坐在该茶铺门口）。同时，将播放工具G－30型录像机、VPAI彩色电视机各一台予以扣留。并于同月16日开具罚没电视机、录像机的收据。后经成都市公安局对《打令我要》录像带鉴定为淫秽录像。金牛分局于同月15日，根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条的规定，以第1507号治安处罚裁决给予徐素华治安罚款二千元，并于同月26日将处罚决定书送达徐素华，徐不服，向成都市公安局申请复议，该局于同年6月13日以成公治申第0368号裁决，维持了原裁决。徐素华仍然不服，向成都市金牛区人民法院起诉，诉称：金牛分局认定《打令我要》是淫秽录像错误，请求撤销金牛分局对其财物没收和罚款处罚决定，并要求赔偿查扣行为所致的损失和停业期间的损失。被告金牛分局答辩称：《打令我要》录相带是经成都市公安局鉴定的淫秽录相，徐素华播放此带的事实清楚，证据充分，对其给予罚款、没收财物的处罚，符合《中华人民共和国治安管理处罚条例》第七条、第三十二条、第三十七条的规定，请求人民法院判决维持对徐素华的治安行政处罚。

    「审判」

    金牛区人民法院经审理认为：金牛分局认定徐素华1992年5月11日20时左右，在其经营的“羽华茶馆”播放淫秽录相事实清楚、证据确凿，根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十三条第二款的规定，给予罚款二千元的治安行政处罚正确。被告根据《公安部关于没收、处理违反治安管理所得财物和使用工具的暂行规定》第三项第四目的规定，没收原告徐素华的财物，未向徐送达裁决书，系处罚程序有误。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第一项、第二项第三目的规定，作出如下判决：

    一、维持金牛分局第1507号治安管理处罚；二、撤销金牛分局没收徐素华G－30录像机、VPAI彩色电视机各一台的处罚。

    宣判后，金牛分局不服，以没收徐素华的G－30录像机、VPAI彩色电视机的程序合法为由，向成都市中级人民法院提起上诉。徐以原诉理由和请求提出答辩。

    成都市中级人民法院审理认为：金牛分局对徐素华治安行政处罚的主要依据是成都市公安局对《打令我要》的鉴定，而该鉴定结论的作出不符合中华人民共和国新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》中的第五条第二款的规定。因此，金牛分局认定徐素华播放淫秽录像的事实证据不足，对徐所造成的损失，应承担行政赔偿责任；原审人民法院对被诉具体行政行为的事实证据审查不严。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第三项、第五十四条第二项一目，第六十八条第一款的规定，于1993年4月20日作出判决：

    一、撤销成都市金牛区人民法院（1992）金法行字第3号行政判决第一项，即撤销金牛分局第1507号《治安管理处罚裁决书》；

    二、维持成都市金牛区人民法院（1992）金法行字第3号行政判决中第二项，即撤销金牛分局没收徐素华G－30录像机、VPAI彩色电视机各一台的行政处罚；

    三、金牛分局赔偿徐素华损失178元，于判决生效后十日内偿付。

    「评析」

    本案的关键问题是如何审查和对待作为主要证据的鉴定结论。

    一、成都市公安局无权鉴定淫秽录像。本案中，成都市公安局对《打令我要》录像的鉴定结论，是被告金牛分局认定原告徐素华播放淫秽录像的主要证据。金牛分局认为成都市公安局有权鉴定的依据有四川省委办公厅、省政府办公厅所制定的川委办（1991）68号文件中第四项的规定，即“由省公安厅鉴定”以及四川省公安厅公治发（1992）26号通知中省公安厅将成都市范围内所收缴的录像是否属淫秽的鉴定权赋予了成都市公安局。因此，被告认为成都市公安局有鉴定权，其鉴定结论是合法有效的。但是，国务院新闻出版署在1988年12月27日公布并施行的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》中的第五条第二款中规定：“各省、自治区、直辖市新闻出版局组织有关部门的专家组成淫秽及色情出版物鉴定委员会，对本行政区域内发现的淫秽出版物，色情出版物提出鉴定或认定意见报新闻出版署。”即由新闻出版局组织有关部门的专家组成鉴定委员会进行鉴定。该规章中并没有规定由公安机关进行鉴定。再者，最高人民法院、最高人民检察院“关于摘要转发《依法查处非法出版犯罪活动工作座谈会纪要的通知”即1988年11月11日法（研）发（1988）28号文中的第四项中关于淫秽出版物的鉴定问题规定为：“司法机关应委托当地的省、自治区、直辖市出版主管部门组织具有专门知识和一定政治素质的人进行鉴定。对鉴定结论发生争议或异议时，属录像的，应提请广播电视部组织专人复核。”该通知中也没有规定由公安机关负责鉴定。况且，新闻出版署的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》系行政规章，而四川省委办公厅、省政府办公厅川委办（1991）68号文件只属规范性行政文件。在行政法的效力上，行政规章显然高于规范性行政文件。因此，成都市公安局对是否属淫秽录像无鉴定权，其鉴定结论系无效主体所作的无效结论。

    二、即使成都市公安局有权对淫秽录像进行鉴定，其鉴定程序也不合法。本案中对《打令我要》录像的鉴定结论，系一人进行填写的，且两次鉴定的具体内容也不太一致，不符合最高人民法院、最高人民检察院法（研）发（1988）28号通知中第四项“淫秽出版物的鉴定，必须有三名以上经出版物主管部门指派、经司法机关聘请的人进行”的规定。因此，成都市公安局对《打令我要》的鉴定，不符合法定程序，其可靠程度值得怀疑。

    三、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十一条第一款第（六）项和第二款的规定，鉴定结论作为行政诉讼证据种类的一项，必须经法庭审查属实，才能作为定案的根据。本案诉讼过程中，被告金牛分局并没有向人民法院提供徐素华所播放的录像带，一审法院对鉴定结论的合法性和真实性也未作严格审查，即认定“羽华茶铺”播放淫秽录像属实，是错误的。

    基于上述理由，二审法院撤销金牛分局对徐素华罚款、没收财物治安行政处罚决定的判决，是正确的。〔责任编辑注：对于因鉴定程序不合法而撤销被诉具体行政行为的，是否必然导致行政赔偿，应根据不同情况予以处理：在相对人确有违法行为，或者法院判决行政机关重新作出具体行政行为时，似不宜直接作出赔偿损失的判决；在相对人没有违法行为且受到行政机关的违法行为侵害时，可以作出赔偿损失的判决。本案中，二审法院判决金牛分局赔偿徐素华损失178元，若属于后者则是可行的。〕