租赁合同纠纷代理词
代 理 词
审判长、审判员：
江西朗秋律师事务所律师欧阳林接受本案被告彭某 的委托，担任其与南昌市某贸易有限公司租赁合同纠纷一案的代理律师。现结合本案事实和法律，提出如下代理意见：
一、本案程序违法，剥夺了被告法定的答辩、举证、管辖权异议等民事诉讼权利。
1、《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。该法第一百一十三条规定：“人民法院应当在立案五日内将起诉状副本发送给被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。本案被告彭某 于2011年11月29日被新建县公安局以涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，2012年1月7日被取保候审，在此期间一直被关押在新建县看守所。人民法院是于2011年11月29日向被告送达民事诉状副本、举证通知书和开庭传票等材料。这时被告彭某 已经被刑事拘留，限制了人身自由，无法收集证据，进而无法在人民法院规定的期限内进行答辩和举证，这是变相剥夺了被告的答辩权和举证权，这对于准备充分的原告来说，明显对功失衡。
2、《民事诉讼法》第三十八规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应该在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。因被告被限制了人身自由，而且又无法委托代理人，其根本无法提交答辩状，也无法再此期间提出管辖权异议。后被告彭某 委托代理人在举证期间向人民法院提起了管辖权异议申请，但是人民法院既没有裁定将案件移送有管辖权的人民法院，也没有裁定驳回，这显然是剥夺了被告的管辖权异议权利。
二、被告实际上已支付原告租金和承包费930152.1元。
原告诉称，被告应支付104.6万元，但实际只支付了69.1万元，拖欠35.5万元。代理人认为，这一主张是明显与事实不符的，被告实际上已支付930152.1元，具体明细如下：
1、被告诺X公司承包期间，已支付原告租金和承包费575800元。
2、被告诺X公司已支付原告合同履约金10万元。
3、被告诺X公司代原告支付下列费用，该费用可以抵扣承包费和租金：
（1）被告承包经营期间，消费者通过银联POS刷卡消费，该消费金额均进入原告账户中，其中子固路店银联刷卡消费总额为34140.7元，建设路店银联刷卡消费总额为34825.4元，两店合计68966.1元。
（2）被告承包期间共为原告代为兑换赠卷及购物卡共计31586元。
（3）原告已收取被告承包期间子固路店经营款133800元。
三、原告没有履行《超市承包经营合同》约定的义务，其违约在先，被告有权拒付剩余的租金和承包费。
2011年4月21日，原告与被告诺X公司签订了一份《超市承包经营合同》，合同约定：由被告南昌诺X企业管理有限公司承包原告某购物广场（新建县建设路店负一层超市和子固路店），原告应被告南昌诺X企业管理有限公司创造良好的经营服务环境，承包协议生效后，原告在8个工作日内进行清产核资，编制财务报表及职工清册，原告审计机构对财务报表进行审计确认，原告应组织成立企业留守工作组，本协议签署之日起十日内，留守工作组草拟企业资产、债权、债务处置方案和职工安置方案，报被告南昌诺X企业管理有限公司审查批准。合同生效后，原告并未按照合同约定对承包店面进行清产核资，也没有成立留守工作组队企业资产、债权、债务处置方案，其行为已构成严重违约。被告承包经营期间，因原告在转让承包经营权之前拖欠供货商的大量货款和专柜商户的经营款，原告不但不与供货商和专柜商户积极沟通，妥善解决欠款事宜，反而置之不理。供货商、专柜为追回货款和经营款对被告承包的超市进行围堵，严重影响了超市的正常经营。2011年8月3日，南昌晚报刊登了《南昌某购物广场扣押商户货款》的报道文章，给被告南昌诺X公司经营的超市造成了恶劣的社会影响，严重影响了被告南昌诺X公司承包经营超市的企业名誉。另外，原告在经营超市期间大量对外出售代金卷和购物卡，顾客在被告南昌诺X公司承包经营超市期间，用代金卷和购物卡在超市进行消费，造成了被告南昌诺X公司经营超市的财务和管理严重混乱。根据《《中华人民共和国合同法》第六十七条关于“先履行一方履行债务不符合合同约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定。本案中，原告作为先履行义务的一方，只有原告先根据合同约定处理好自身的债权债务，并保证被告承包期间的良好经营环境的情况下，其才有权利要求被告按照合同约定支付承包费和租金，否则，被告作为后履行义务人是有权拒绝其履行合同义务的要求的。实际上，原告并没有按照合同约定处理好自身的债务关系，导致被告南昌诺X公司承包经营期间无法按照合同约定正常使用承包超市，因此，被告有权拒绝原告要求其支付承包费和租金的要求。
四、原告并不存在实际的损失，其主张100万元的违约金过高的，应当予以减免。
一般的承包经营合同中，承包费是包含场地使用费的，而从原、被告南昌诺X公司之间的《超市承包经营合同》中可以看出，被告诺X公司除要支付承包费之外还需额外支付租金，这对被告本身来说权利义务是不对等的，显然是不公平的，这是其一；其二，原告在转让超市承包经营期间一直是获利的，原告没有任何损失。另外，原告实际欠付被告的承包费和租金为115874.9万元，而其主张的违约金却是100万元，违约金的数额是诉争标的的近10倍，显然是没有法律依据的。
根据“《中华人民共和国合同法》解释二”第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定。另根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第六条规定，“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”代理人认为，本案中被告拖欠承包费和租金完全是由于原告的过错行为导致的，且原告并不存在任何的实际损失，据此，代理人恳请人民法院对原告主张的违约金予以减免。
综合以上几点，被告南昌诺X公司已支付承包费和租金930152.1。原告违约在先，被告有权拒绝支付剩余的承包费和租金，且本案中原告并没有实际的损失，其主张100万元的违约金过高，应予以减免。
以上代理意见望合议庭予以采纳。
代理人：江西朗秋律师事务所
律师 欧阳林
二○一二年一月十六日
