XX公司诉XX公司
租赁合同纠纷上诉一案
代理词

尊敬的审判长、审判员：
根据《中华人民共和国律师法》的有关规定，北京长安（上海）律师事务所受XX公司的委托，特指派XX、徐次文律师，就XX公司诉XX公司租赁合同纠纷一案，提出如下代理意见，望合议庭法官能够予以采纳：
一、关于漏水
（一）关于漏水原因
我方认为，房屋漏水的原因在于被告的装修不善和使用不当。理由如下：

1、在房屋交付时，双方经过对房屋的实地查看和对交付清单的具体仔细核对，当时即书面确认我方所交付的房屋足以满足对方实际经营使用的商铺。
2、自2009年9月3日至2010年6月份，在长达9个多月的时间里，对方均所租商铺里正常经营营业，这足以说明我方交付的房屋质量完全符合合同约定，我方全面、诚信、充分的履行了合同根本义务。
3、房屋发生漏水是发生对方装修和使用之后，而且对方的装修行为是在未经我方同意的情况下进行的，另外，对其装修施工，我方也是事先不知情的。后我方虽多次对装修行为表示异议，但对方对此却不予理会，故对其设计方案的专业性和施工团队的资质，我方保留合理质疑的权利。
综上，房屋交付时，房屋质量和交付条件得到了对方的书面认可，但在对方的装修和实际运营使用中，却出现房屋漏水情况。基于此，房屋的漏水原因应是由于对方的装修不善和使用不当所引起的。

（二）关于漏水责任
我方认为，漏水的责任在于对方。理由如下：

1、如前所述，发生房屋漏水的原因，在于对方的装修不善和使用不当。故对于漏水的责任，理应由对方承担。
2、依据《租赁合同》第5.3条的约定，“本租赁合同中所列的出租人的义务外，所租商铺以及相关公共区域和设施的物业管理、设施和供应的维护和维修全部由物业管理公司承担。出租人不承担责任。”。所以，合同中对维护和维修责任作了具体而明确的规定，我方依约没有维护和装修的义务。故对于房屋的漏水，我方不需要承担任何责任。
3、另外，事实上，基于双方的长期合作关系，本着为对方考量的诚信精神，我方曾就对方所述的漏水问题进行过修复施工。这也足以体现我方在合同履行中的诚信和诚意。

（三）关于漏水程度
我方认为，漏水的程度尚不足以达到致使合同目的无法实现的程度，具体理由如下：

1、自2010年6月份出现漏水，到2011年1月31日对方搬离商铺，期间长达7个多月之久，对方一直在实际控制和使用系争商铺，并且期间一直正常经营餐饮生意，截止目前，对方也未提供任何证据显示对方的营业额因为房屋漏水而造成经营大额经营损失。所以，房屋漏水并未造成对方实际经营收入的减少。
2、对方在一审庭审中明确表示，对于所欠的房租（即实际至2011年1月31日期间的房屋租金），对方愿意足额支付。对此，我方认为，对方愿意支付租金的行为，构成充分的自认，这足以说明我方提供的房屋完全符合对方实际经营之需要，房屋漏水也并对对方经营造成重大影响，否则，对方不可能在未正常经营使用商铺的情况下，愿意主动承担房租。
3、另外， 2010年6月份发生漏水后，在双方的函件往来中，对方也从未提出过换房、撤租、单方解除合同的要求，这也间接印证了房屋的漏水并未对对方的实际经营造成严重影响，对方签订合同的目的，任然可以实现。
二、关于维修
我方认为，对于房屋的维修，我方没有相应的义务，具体理由如下：

（一）《租赁合同》对此有相关明确的约定
如前所述，在《租赁合同》5.3条中，对于维修责任的归属作出了明确的规定，即房屋的维修责任在物业公司，而非我方身上。
（二）相关约定在适用上不违反法律法规的强制性规定
依据私法之基本原理：对于公民而言，法无明文禁止即许可。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十条之规定，出租人对租赁物负有维修责任，但当事人另有约定的除外。具体到本案中，双方即在《租赁合同》中对于房屋的维修责任做出了明确的规定，我方并无维修之责任。
综上，我方认为，《租赁合同》系双方当事人充分协商的结果，不能仅因合同的起草方是谁，就否定合同是双方真实意思的体现。依法成立的合同，对双方当事人均具有约束力，具体到维修责任这一块，我方并没有对房屋进行维修的义务。
三、关于装修

（一）对方的装修方案和装修行为均未得到我方的许可与同意
就被告的装修而言，我方认为，对方的装修方案和装修行为是没有经过我方许可和同意的，事实依据如下：
第一、我们没有收到对方的书面装修方案及其相关材料。
第二、在对方的装修施工中，我方曾多次提出过不同意见，但未被对方采纳。
另外、按照合同的有关约定（参见双方于2009年9月3日签订的《租赁合同》14.1 和14.4条），对方的装修方案必须报原告备案，并经许可同意方可施工的，而被告在未经原告同意的情况下，就擅自施工，显然是有违合同约定的，对于其自身的违约行为，理应向我方承担违约责任。
（二）关于对方装修的残余价值赔偿问题
我方认为，对于对方装修的残余价值，我方有权不予赔偿，理由如下：
1、从法律方面来说，如前所述，对方的装修方案和装修行为并未经过我方的许可和同意，而按照相关法律、司法解释之规定（），未经出租人许可的进行装修的，在合同解除后，承租人主张赔偿装修残余价值的，法院不予支持。
2、从合同约定来看，对方主张赔偿装修残余价值的合同依据，在于《租赁合同》第15.7条之规定，而从我方的分析来看（具体分析，详见如下四、关于《租赁合同》第15.7条的相关说明），对方主张违约损失和装修损失赔偿的事实基础并不存在，故对方主张装修残余价值赔偿合同依据也不复存在。
四、关于《租赁合同》第15.7条的相关说明

（一）合同原文：15.7 出租方因提前解约或构成本合同项下的其他违约导致承租人依法解除合同的，应向承租方支付3个月租金的违约金。及依法赔偿装修损失

（二）相关分析
1、合同中明确约定，对方有权主张约定的违约损失与装修残余价值的事实基础仅限于两种情形：
（1）出租方即我方提前解约。
（2）出租方其他违约行为导致承租人依法解除合同。
2、对两种适用情形条件是否满足的分析
我方认为，合同中约定的两种适用情形在本案中，都不存在，故对方提出违约损害赔偿请求是没有事实基础的，具体理由和分析如下：

（1）就第一种情形而言，必须满足出租人单方任意解除合同的条件，而解除合同的行为后果是合同不再履行，也即我方不再提供房屋给对方经营使用，但是从房屋交付起，到双方协商一致对方搬离商铺之日止，房屋一直在对方的实际控制之下，并且进行实际经营使用，也就是说，我方从未采取过换锁、查封商铺或是其他任何方式致使对方不能够实际控制和使用商铺，显然第一种适用情形在本案中是不满足的。关于对方所说的，我方起诉请求解除合同，我方一再表明，提出解除合同的请求与合同的解除两者之间是有严格区别的，况且，我方当时提出合同的解除请求也是有法理依据的。
（2）就第二种情形而言，合同中明确约定是依法解除，而对于法定的单方解除权问题，《中华人民共和国合同法》第九十四条明确规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
具体到本案中，不可抗力、先期违约和延迟履行主要债务都不适用，唯一可能适用的是第（四）种情形，即有其他违约行为致使合同目的无法实现，但是在本案中，唯一可能被对方认定为违约行为的就是房屋出现漏水，致使对方签订合同的目的无法实现。但正如前面一、关于漏水（三）关于漏水程度 中分析所显示的，漏水的程度尚不足以达到致使对方签订合同目的无法实现的程度。据此，对方无权行使合同中约定的第二种情形，即出现对方行使法定单方合同解除权的情形。所以在本案中，对方也无法依据第二种情形来主张约定的违约损失。

3、本案中合同的解除方式为协商解除，据此，上述两种情形也无适用的前提和基础
从上述分析中可以看出，无论是对方想要基于哪种情形来主张约定的违约损失，合同的解除都是合同一方当事人单方解除合同。而在本案中，合同解除的效力系双方协商一致达成解除合同意思表示的结果，故本案中合同的解除方式为协商一致解除，而不是一方单方解除合同。从这一点来看，对方要依据合同约定来主张违约损失，也是缺乏事实基础和法律依据的。

以上代理意见，盼合议庭法官在案件审理和判决中能够予以充分考虑。

此致
XX中级人民法院
代理人： XX

二〇一二年七月十日