律师案例系列之九：貌似“包工头”赔偿无疑，经律师代理后不承担责任，获胜诉判决 - 法律知识

2012年的初春，海南的气温在15-17度左右，可是事发当天的的气温反常，达到28度。从湖北来海南打工的游某在某农场挖树苗，由于年龄偏大，加上高温，突发热射病死亡。游某年初随同乡宋某来到海南，以帮别人挖树苗挣劳务费，那天，宋某通过朋友介绍，将浙江需要买树苗的一客户姜某介绍给某农场胡某，胡某与姜某口头约定了购买树苗的数量和价钱的相关事宜，胡某通知宋某帮助找一些工人挖树，宋某为了早一点促成这单生意，拿到中介费，就介绍一些工友去农场挖树，其中就包括受害人，宋某自己开车将这些工友送到农场，自己同样参与挖树。
　　事情发生后，很多人认为宋某是“包工头”，应承担赔偿费用。受害人家属一纸诉状将所谓的“包工头”宋某、农场、农场所属公司、公司员工胡某全部告上法院，要求赔偿各项损失人民币36万余元。事情发生之初，由于是人命案，政府相关部门非常重视，以防产生过激行为，激化矛盾，召集相关人员到政府部门协调，政府工作人员认为各方都应承担责任，特别是“包工头”，海南某新闻媒体在邀请某律师针对此事评论时亦表示，所谓的“包工头”应承担责任。
　　本律师在接受当事人宋某的委托后，认真地问当事人以下几个问题：1、你有没有拿工友的劳务费？宋某：没有2、有没有给工友发工钱？没有3、工人挖树的劳务费由谁支付？由农场支付4、你介绍客人买树，有没有中介费？有，但没有拿到5、在哪里挖树？在农场。根据当事人的陈述，本人认为：只要有证据支持，所谓“包工头”宋某是没有任何责任的，觉得社会上的说法是错误的，并着手调查取证。
　　被告公司、员工的观点：
　　死者生前与二被告不存在劳务关系，而是与被告宋某形成劳务关系。理由：1、被告宋某知道二被告是承包农场经营树苗，自己联系买家过来挖树，赚取中间的劳务费；2、二被告只负责计数，不负责挖树；3、购树人是宋某介绍过来的，工人由宋某自己带过来挖树的；4、事情发生后，由胡某联系到宋某后，由宋某将受害人送往医院并垫付部分医药费，全权处理此事。
　　本律师接受宋某的委托，出庭应诉，提出代理意见如下：
　　第一、案由错误。本案不是“提供劳动者受害责任纠纷”，应该属于“生命权纠纷”。本案不适用《侵权责任法》第35关于个人劳务关系中的责任规定，而是适用《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）的规定。《人身损害司法解释》第 11 条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，不能将本案案由定为“提供劳动者受害责任纠纷”。
　　第二，宋某与死者生前不存在雇佣关系，只是一般的工友关系，即宋某不是所谓的“包工头”，关于这一点，答辩人在答辩状中已阐述很清楚，现结合事实和法律，进一步予以说明。
　　1、宋某与第一被告XXXX公司不存在承包合同关系，被告宋某本人也是这次劳务中的劳动者一员，并且为第一被告提供了劳务，从证人提供的证据来看，宋某在X月XX日那天挖树100多株，应得劳务费100多元。第一被告、第二被告没有任何证据证明宋某与其之间存在劳务承包关系，原告也没有证据来证明死者生前与宋某存在劳务关系或者雇佣关系。
　　2、被告宋某与本次劳务中的劳动者并不全都认识，有的是认识的同乡，有的在本次劳动前还不认识，是通过宋某认识的人介绍去挖树的，但是这些工人都是为第一被告挖树苗。实践中，包工头一般与工人是认识的，工人是经过包工头的同意才能跟着包工头做工的，并且包工头会统一安排工人的住宿和伙食，即所谓的包吃包住，特别是工钱是由包工头统一发放，一般形成一个相对固定的劳务队伍。从本案来看，这些情况都不存在，所以宋某不符合包工头的一般特征，在该案中，宋某只是一个普通的农民工，如果让其承担本案的雇主责任，于法无据。
　　3、宋某与死者生前不存在雇佣关系。要形成雇佣关系必须满足一定的条件，根据《人身损害司法解释》的规定，雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者劳务活动，雇主接受雇工提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。很明显，本案中宋某不可能成为雇主，相反，第一被告符合雇佣关系中雇主的条件。
　　第三、死者生前与第一被告存在雇佣关系，应当由第一被告、第二被告承担赔偿责任。是否存在雇佣关系必须满足以下条件：1）双方有口头的或者书面的雇佣合同；2）以提供劳务为内容；3）劳动者获得劳务报酬；4）雇员受雇主安排从事劳务并受雇主的监督、控制。本案中，第一被告与死者生前属于雇佣关系：双方存在口头的雇佣合同，约定挖树一株劳务费一元钱，第一被告安排工作人员（包括第二被告）管理监督这些农民工挖树，给他们划定挖树的方位，那些可以挖那些不能挖，并在当天结算劳务费。关于这点，答辩人在答辩状中也已详细说明并且有足够的证据予以证实。
　　综上，本案已事实清楚，死者生前与第一被告存在雇佣关系，第二被告的行为属于职务行为，责任由第一被告承担，第三被告宋某不承担任何责任。请求人民法院驳回原告要求被告宋某承担责任的诉请。
　　一审法院经审理，采纳了本律师的意见，认为宋某与死者生前不存在劳务关系，不承担责任，宋某胜诉。第一、第二被告不服，上诉至中院，二审法院经审理，驳回上诉，维持原判。