【学科分类】商标法
【出处】北大法律网
【关键词】商标权利冲突；认定；司法保护
【写作年份】2013年
【正文】
近年来，商标权作为一种重要的无形资产和竞争性资源，越来越受到关注和重视。因《商标法》和《反不正当竞争法》规范领域和调整的法律关系不尽相同，因此由商标而产生的权利冲突争议[1]通常表现为商标侵权和不正当竞争，两者之间存在“竞合”和“交错”，本文意在分别阐述其表现，剖析权利冲突原因及处理原则的基础上，提出商标权司法保护之建议。
一、商标权利冲突的主要表现
（一）商标侵权行为
《法律辞典》对商标权的定义为：商标权包括商标专用权及续展权等九项权利[2]，而其核心是商标专用权，本文所述商标侵权是指侵犯商标专用权。现阶段，世界各国对商标侵权一般采用列举的方式，如英国《商标法》第10条列明了6种情形的商标侵权行为。目前，我国《商标法》第52条、《商标法实施条例》（以下简称《实施条例》）第50条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）第1条共列举了10种商标侵权情形，主要表现为使用侵权、销售侵权、针对商标标识的侵权、辅助侵权等四大类。
民法上一般侵权行为应符合以下四个构成要件：即侵权损害事实的发生；侵权行为具有违法性；侵权行为与损害结果之间具有因果关系；行为人主观上有过错。[3]本文认为，商标专用权作为特殊性质的权利，对其侵权的认定应区别于普通侵权行为的“四要件”说，而主要以三要件为认定原则，辅之以特殊情形下结合主观过错进行判断。
（二）商标不正当竞争行为
《商标法》作为一部专门法，是对商标权保护的主要法律依据。而即使《商标法》第52条第5款用兜底条款强化了商标权保护力度，而其在实际应用上仍存在缺陷，故《反不正当竞争法》实现了规范和保护商标权使用的补充作用。目前商标不正当竞争类型主要包括假冒型、混淆型、攀附型、诋誉型和不正当的抢注型。其构成要件为：一是在主体上，其突破了经营者的局限，而是包括所有参与和商标相关的在生产、流通等领域中的行为者。二是在主观方面区别于商标侵权行为，要求行为人有主观上有不正当竞争的故意或过失。三是客观方面：行为人在营业及交易过程中违反了自愿、平等、公平、诚实信用和公认的商业道德，采取逾越正常竞争的手段，给商标权人造成了损害，行为和损害结果之间有因果关系。[4]四是在客体上侵犯了经济活动中其他竞争者的合法权益，损害了公平、诚实的竞争原则和正常的商业秩序。
二、商标权利冲突的原因及解决原则
（一）权利冲突的原因
1、从经济角度看，商标权作为一种重要的无形资产，在企业间竞争过程中将在信誉及形象建立方面形成稳定的竞争力，使用者可从商标的使用上获得直接的经济利益，从这一角度来将，利益的驱动在经济上诱发了商标权利冲突的产生。
2、从商标权自身特征看，商标权“权利界限”存在模糊特征，文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或者上述要素的组合构成的商标并非以简单的“占有”为表现形式，故因不能被人明显认知、或在认知上存在一定差异，从而导致冲突出现。
3、从立法上看，现阶段对商标权的保护除了《商标法》及其实施条例和司法解释外，还包括了《反不正当竞争法》，各法律之间又存在一定的“竞合”和“错位”，在立法上缺乏统一的权利协调机制，且在司法适用及执行上都较难形成一致的判断标准，这也为商标权利冲突提供了土壤。
（二）冲突争议解决原则
我国民法通则对民事活动做了平等、自愿、诚实信用等原则规定，而在商标权使用与保护方面除遵守上述原则以外，在商标权产生冲突时，还应根据商标权特征坚持如下争议解决原则：
1、保护在先权利原则。保护在先权利是世界各国解决权利纠纷时所持的最基本原则，在后权利的注册申请不得损害在先权利的合法利益。同时，当在先权利与已申请注册的商标权发生冲突时，法律允许在先权利在原有的领域和范围内继续使用。
2、法条竞合时优先适用《商标法》。从效力层级上来说，《商标法》和《反不正当竞争法》都属于法律，两者在适用时存在一定的“竞合”。但《商标法》相对于《反不正当竞争法》属于特别法，且于2001年经过修订，已形成实质上的新法。因此，根据特别法优于普通法、新法优于旧法的原则，在两者发生竞合时，应优先适用《商标法》。
3、权利强弱区别保护原则。商标权因商标使用范围、使用时间及商品销售规模不同而具有强弱不一的特征，故不应“一刀切”的以保护在先权利为唯一标准。为了防止市场主体的混淆和冲突，法院在保护双方权利的同时，也应要求各自规范使用其商品名称和商标，必要时可以附加标识加以区别，以维护市场正常的竞争秩序。
三、权利冲突下对商标权司法保护出路探析
目前，我国以基本形成了较为完备的商标权司法保护体系，即以《民法通则》第118条为基础，以《商标法》及其条例、司法解释和相关国际公约为核心，以《反不正当竞争法》和《刑法》为补充。但在国际形势下面对网络侵权、隐形侵权等情形，司法保护仍有不足。本文将从商标权的法律适用和制度完善方面探讨现阶段我国商标权司法保护的出路。
（一）厘清商标侵权与不正当竞争的“竞合”与“错位”适用情形
商标侵权行为和商标不正当竞争行为属于两个不同法域的概念，两者之间存在一定区别，故而对其进行单独立法。它们之间存在“竞合”和“错位”情形，明晰两者关系将有利于司法实践中准确的认定某一行为性质，并通过审判权的运用来规范和引导商标权的保护。
1、商标侵权与不正当竞争行为的“竞合”。商标不正当竞争行为因发生于营业、交易过程中，即通常所说的销售过程，根据《反不正当竞争法》的规定，它除发生于商标—商标之间外，还包括商标与其他商业标志之间的混淆适用。但商标侵权行为根据“双重对应”原则：商标—商标；商品—商品，一般以发生于商标与商标之间为主，但在《实施条例》和《适用解释》中拓展了将商标或近似标识用作商品名称、商品装潢、企业字号、域名时亦构成商标侵权。由此可知，商标侵权中的“使用侵权”和“消费侵权”都属于商标侵权和不正当竞争的“竞合”行为类型。
2、商标侵权与不正当竞争行为的“错位”，即各自独立的部分，包括以下两种情形：
（1）属商标侵权但不构成商标不正当竞争的情形。一是发生在交易之前的侵权行为，如标识侵权，单纯的制造和销售商标标识的行为不涉及商品竞争，故不属不正当竞争。二是发生在非竞争者之间的商标侵权行为，如辅助侵权类型。三是侵权行为本质上不会造成消费者认识上的混淆。如行为人销售贴有国外某知名商标的商品，从该商品的价格和做工上不会造成消费者的混淆和误认，该商标侵权行为亦不认定为不正当竞争。
（2）属商标不正当竞争但不构成商标侵权的情形：对于在不相同或不相近似的商品上使用他人的注册商标的情形，仅在《适用解释》中规定若对象为驰名商标方构成商标侵权，否则只能认定为不正当竞争。另外，除法律对商标侵权“双重对应”原则的特殊规定外，其他违反“双重对应”原则的行为可构成不正当竞争，而不属商标侵权。如将他人注册商标中的图形用作商品包装的行为。[5]
（二）商标权司法保护的制度完善
1、完善立法以扩大保护范围。针对商标领域出现的对驰名商标保护不够、网络环境下商标权保护出现的新问题等，美国1995年《联邦商标反淡化法》将驰名商标的保护扩大至非同类商品上；1999年又通过《反网域霸占消费者保护法》对商标权和域名保护作出详细规定，自此，将商标权保护扩展至网络空间。因此，针对我国在新形势、新领域的商标权保护涉及较少的现状，可结合商标权司法保护的实际需要，借鉴美国立法制度，在商标淡化、网络域名侵权等方面通过《商标法》的修改或司法解释的制定进行补充和完善。
2、明确规制商标产品平行进口。平行进口是指在国际贸易中，当某一知识产权（专利权、商标权或著作权）获得两个以上国家的保护时，未经知识产权人或者独占许可证持有人的许可，第三者所进行的进口并销售该知识产权产品的行为。在理论界，商标权“权利用尽”和“地域性”这两个重要的并行理论使得商标平行进口是否应得到支持一直存在争议。对于这一问题的处理，美国通过《关税法》第526条款和337条款分别从商标侵权和不正当竞争角度对商标产品平行进口在原则上予以禁止。但1988 年最高法院在 K mart v. Cartier 一案的审理中，对“联营企业”情形，即当美国商标权人是外国制造者的子公司、外国制造商是美国商标权人的海外子公司或分支机构时，平行进口将被允许。[6]本文认为，对于商标产品平行进口问题可借鉴美国法律规定，同时结合我国现阶段商标及品牌意识相较于发达国家尚有欠缺的现状，可通过修改商标法或在司法解释中明确“平行进口”行为属侵权行为，以保护我国商标权人的合法利益。
3、完善侵犯商标权的救济措施。在美国，商标权人发现被侵权后，首先会采取非诉讼、友好的方式洽谈协商解决，而一旦进入诉讼后，法律规定的商标权救济措施较为严厉，如兰哈姆法第34到至第36条规定了禁令、损害赔偿、律师费等措施。本文认为，要切实落实商标权司法保护，应对此类侵权行为给予严厉制裁，使得其彻底丧失侵权能力。同时，现阶段我国法院对于被告恶意侵权行为认定时，已经实现了判决被告承担原告律师费的救济措施，但针对原告恶意诉讼的情形，亦可借鉴英美法系国家的法律规定，在判决驳回原告诉讼请求的同时，判决由原告承担被告的律师费用，以规范诉讼秩序，减少当事人讼累。
4、加强网络环境下域名侵权的认定。美国关于域名规制的立法，从《域名争端规则》（即NSI 规则）到1998年《统一域名争端解决规则》（即UDRP）的制定，为统一认定域名商标侵权、有效解决域名争议以及充分实现侵权救济措施提供了保障。我国虽已制定《域名争议解决办法》，但其效力层级较低，为加强网络环境下对商标权保护的重视程度，一方面应提升有关域名立法的效力层级，另一方面可由商标局与域名注册管理机构进行联动执法，建立一个较为完备的查询系统，从而确立较为完善的信息获得及保障机制，从而有效避免恶意抢注或各地商标权相冲突的现象产生。
【作者简介】
杨婷，单位为扬州市江都区人民法院。尹颖，单位为扬州市江都区人民法院。
【注释】
[1]详见《最高人民法院关于审理涉及知识产权权利冲突民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第1条。
[2]中国社会科学院编：《法律辞典》，法律出版社2002年版，第1194页。
[3]刘士国：《民法总论》，上海人民出版社2001版，第109页。
[4]罗静：《商标之不正当竞争研究》，《四川大学》2004年硕士论文。
[5]刘继峰：《论商标侵权行为与商标不正当竞争行为的“交错”》，载《湖北大学学报（哲学社会科学版）》2009年04期，第64—68页。
[6]李建宇，《论平行进口中的商标权保护》，对外经济贸易大学硕士学位论文，第14页。
