【摘要】由一起案例引起的“赔钱减刑”的争论一度如火如荼。但如果客观冷静地了解案件发生的前因后果及法官作出判决的前提依据，就会发现“赔钱减刑”的说法欠缺科学与公允。它实际上是赔偿民事损失可以在刑事量刑上予以从轻或减轻考虑的一种行刑理念，可定义为赔偿可从轻或减轻原则。这种理念从合法性角度考察符合刑法的谦抑性原则，从合理性角度考察赔偿一定程度上降低了犯罪行为的社会危害性，从轻或减轻处罚合乎常理。当然，赔偿可从（减）轻原则需要相应的规定加以规范才具有可操作性。
【关键词】“赔钱减刑”；赔偿可从（减）轻；谦抑性；社会危害性




　 “赔钱减刑、花钱买命”，一度成为部分民众对司法机关冷嘲热讽的利器，也把东莞市中级人民法院推向了舆论是非的风口浪尖。生命分高低贵贱，富人可花钱买命等词汇充斥着报纸、杂志及电视传媒的版面。甚至有偏激者称要准备5万块，去东莞杀个人。[1]然而，探讨问题是要建立在清楚了解及合理分析的基础上的，对于“赔钱减刑”的是是非非，需拨开重重迷雾，还原事实真相，才能给出一个科学的判断。


　 一、“赔钱减刑”的法律定位


　 2005年11月1日晚9时左右，被告人王某、赖某、周某抢劫并致被害人蔡某死亡。在公诉机关提起刑事诉讼的同时，蔡某的家属也依法提起了附带民事诉讼。蔡某是家里唯一的劳动力，因为该案的发生，一家的生活陷入困顿，女儿面临失学。得悉此情况后，东莞市中级人民法院的办案法官多次组织案件的双方当事人进行细致的调解。被告人王某的家属同意先行赔偿5万元，蔡某的家属对此结果表示满意。王某也表示要痛改前非，并将积极对被害方作出赔偿，以获得对方一定程度上的谅解。最后，法官根据双方真实意思表达，并依照法律，对被告人王某作出一定程度的从轻处罚，一审判决死缓。


　 上述案例即是“赔钱减刑”一词产生的源头。的确，从本案直观可以看出，被告人因赔偿了5万元而免于死罪（死刑立即执行），似乎有花钱买命的嫌疑。但是，客观分析下我们会发现，这种叫法极其片面。首先，本案只是因为赔偿了物质损失而获得“减刑”的个案，不能因此得出“花钱可买命”的定论。因为其他可能被判无期徒刑、有期徒刑，甚至拘役、管制的案件，也有可能因被告人的主动赔偿而得以从轻处罚。其次，“减刑”一词太过武断。根据刑法的相关规定，减刑适用的对象是被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期两年执行的犯罪分子，且发生在刑罚执行过程中。而本案中是由死刑立即执行“减”为死缓，众所周知，死缓作为死刑的一种执行方式，也是死刑，故无所谓“减刑”，况且是发生在判决作出之前，更不符合刑罚执行过程中这一特性了。所以，充其量只能称之为从轻了。第三，本案之所以能赔偿获得从轻处罚，有个重要前提就是被害人的同意。所以不是所有的赔偿都可以从轻处罚的，至少要取得被害人的同意与谅解。


　 那么，用“赔偿可从（减）轻”替代“赔钱减刑”，应该更为准确些。故本文也将沿用“赔偿可从（减）轻”这一概念对此现象进行相关的法理解读与思考。


　 其实，早在2000年12月4日最高人民法院颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条和第5条第1款中，就已经包含对“赔偿可从（减）轻”的相应条款。该司法解释规定：被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑；犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。按照正常的逻辑，上述规定中所指的“量刑情节”应该指的是量刑有关的从轻、减轻情节。


　 二、赔偿可从（减）轻原则的合法性考察—刑法的谦抑性


　 刑法“谦抑性”这一术语从20世纪末经由日本刑法学理论逐步导入中国刑法学者的视野，并随着中国社会的逐步转型而愈来愈受到理论界和实务界的重视。[2]


　 刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或节俭性，在国外也称为谦抑主义。陈兴良教授提出：谦抑是指立法者应当力求以最小的支出—少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施）获取最大的社会效益—有效地预防和控制犯罪[3]。谦抑性，是刑法的重要价值之一，它体现了刑法的限制机制，是现代刑法追求的价值目标，是刑法走向的必然趋势。从中外学者们对刑法谦抑性内涵的界定来看，刑法谦抑性作为一种思想理念和价值诉求，至少关涉着这样一些要素：第一，刑法的补充性和最后性。第二，刑法的宽容性。第三，刑法的有限性和不完整性。下文将从这三个方面探讨赔偿可从（减）轻原则是否符合刑法的谦抑性原则。


　 首先，刑法的谦抑性决定了刑法具有补充性和最后性。刑法谦抑性价值所蕴含的刑法的补充性是由日本学者平野龙一等人和我国陈兴良、张明楷等学者所倡导的，意指对违法行为的制裁应优先考虑制裁力弱的措施，即优先考虑适用一般部门法。这种观点的理论预设在于：第一，刑法作为对社会关系的法律调整手段并非是惟一的，还广泛存在着其他的法律调整手段[如民事制裁和行政制裁）。第二，刑法在现代法律体系中的位置总是处于一种“候补”的态势，反过来说，其他部门法则处于“前置”的地位。第三，当其他部门法对违法行为的调整处于无力或无效果时，刑法则可以发挥最终“保障”的作用。由此可以合乎逻辑地推导出刑法的补充性或最后性的结论，即刑法是人们在其他调整手段不能发挥功效时迫不得已的最后选择，同时刑法的存在本身就是对其他过于强烈的手段（如私刑）的否定和替代。而赔偿可从（减）轻原则正是通过调解进行民事赔偿可以化解一部分社会矛盾这一前提出发，适当慎用了刑罚，体现了刑法在法律调整手段中的“候补”这一特性。它摒弃了复仇这一单纯目的在刑事诉讼中的主导作用，而是引导人们向着解决而不是激化矛盾的角度来对待刑事案件，这有利于法制社会的和谐。


　 其次，刑法的宽容性集中体现了刑法的谦抑性。刑法谦抑性的含义，不限于遏制那些建构论唯理主义者扩张性地滥用刑法调整宽泛社会关系以型构社会秩序的冲动，亦即遏制犯罪范围的扩张性认定趋向，谦抑性的另一内在要求是“刑罚与其严厉不如缓和”，亦即“在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚（缓和）即可，就没有必要规定较重的刑罚（严厉）；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的行为，如果适用较轻的刑罚（缓和）即可，便没有必要适用较重的刑罚（严厉）”[4]。此一立论的依据，已有论者作了一定程度的分析。该论者从个人自由和社会秩序关系的角度，视限制和控制刑罚以保障人权是刑法除维护社会秩序以外的另一个目的，认为“秩序是自由的保证，自由是秩序的根据”，“秩序有必然性的特点，而自由表面似乎是一种任性，但实质上是与必然性相容的理性”，“现代刑法的首要任务是维护个人自由”，进而认为“社会秩序离不开刑罚及类似强制措施的保护，但并不天然地需要刑法”[5]。不过，抽象谈论自由与秩序之关系以说明刑罚限度的谦抑性，仍然无法充分说明轻刑化的目的和理由，尽管它一定程度上有益于人们轻刑化理念的生发。为此，有必要运用哈耶克对责任与自由之关系的分析为刑罚限度谦抑性的价值理念提供理论依据。刑法的宽容性给赔偿可从（减）轻原则留下了存在的合理空间。也即对于已经确定为犯罪的行为，如果适用较轻的刑罚即可，没有必要适用较重的刑罚。


　 再次，刑法的有限性和不完整性决定了刑罚不是万能的，在特定情形下需部分让位于民事或行政制裁才能更利于纠纷的解决。先从历史的角度看，中国经历了漫长的封建社会，泛刑主义是整个封建社会的基本特色。唐代的法律制度可谓中国古代封建法制最高成就的代表。对于唐代的律、令、格、式等法律形式的性质，众说纷纭。但能取得共识的是，在处罚方法上他们都具有明显的刑法性特征，刑罚被广泛的运用。且诸如“不应得为”和类举等规定为刑罚的广泛运用创造了条件。发达的国家权力和国家观造就了以唐律为代表的中国封建法制的刑法性特色。这种刑法性特色，使人们自然产生了一种对于刑法和刑罚的依赖，认为刑法万能。其次，20世纪初的法制近代化进程基本是一个对西方法制的移植过程。从1949年到1979年，新中国没有一部刑法典，更谈不上如何通过法典明确具体地规定对刑罚权的行使加以约束。单行条例与刑事政策是刑事审判的主要依据。而在独特的历史背景下，政治指哪儿，刑罚打哪儿，刑罚完全沦为一种政治统治的手段。近代中国没有经历资产阶级启蒙运动，启蒙时期产生的现代刑法思想在中国没有自然生成的土壤，也难以深入人心。新中国建立以后，很长一段“无法无天”的历史也使得现代刑法思想难以落地生根。从现实的角度看，目前，我们正处在经济、政治、社会转型时期。改革未到位，体制不完善，法制不健全带来的是犯罪形式的多样化、犯罪的危害严重化与犯罪率的日益上升。依赖于健全的法律制度和长线操作的综合治理在短期内难以收到明显的效果，作为强压犯罪的最廉价手段的刑罚格外受到青睐。与此相适应，每遇到一类行为的社会危害性增大，便会迎来新一轮刑事立法与司法上的“犯罪化”。这客观上加固与助长了刑法万能的思想。此外，从理论研究的角度看，与法学的落后同步，我国刑法学研究相当幼稚。刑法学研究20年前才真正起步。刑法学理论虽然由纯粹注释法学开始向理论法学转变，但一些根本问题上的认识还很肤浅。更加严重的是学者尚未形成独立的学术品格，学术研究对政治的依赖性极强。研究的落后注定了一些现代刑法观念得不到应有的关注，学术研究对政治的依赖性又决定了刑法理论不但缺乏应有的启蒙意识和对现实的批判精神，而且往往蜕变为为不合理的立法与司法现实辩护的工具。


　 不用避讳的是，谈到刑法的谦抑性，有学者以为必然会面对违法犯罪现状的尴尬。处于社会转型时期的今天，违法犯罪呈现出一些新的特点不足为奇。关键是其他法律部门是否发挥了作用？发挥了多少作用？是否非动用刑法不可了？另外，还要指出的一点就是：一定的违法犯罪率是有其存在的必然性的。不动用刑法解决不了，动用刑法也解决不了。要切忌试图通过刑法彻底消灭犯罪的浪漫主义情怀。[6]所以特定情形下，民事或行政责任对问题的解决会更有帮助。


　 三、赔偿可从（减）轻的合理性考察—犯罪的社会危害性


　 社会危害性指的是犯罪行为危害某一社会形态中某种社会关系及其表现出来的利益形式的属性。在我国，犯罪的社会危害性，是指犯罪行为危害我国刑法所保护的社会关系以及体现这些社会关系的国家和人民利益的特征。刑法之所以将某一行为规定为犯罪，其内在的驱动力就在于该行为具有社会危害性。如果一个行为不具有社会危害性，国家就不能将它规定为犯罪而加以惩罚。


　 （一）社会危害性的量刑解释功能


　 行为的社会危害性是将该行为纳入犯罪圈的前提和原因，因此，社会危害性的大小必将影响对该行为的量刑。笔者认为，在罪刑法定的形式合理性限度内，司法者根据社会主流群体的价值标准，通过对犯罪客体，行为的原因、性质、手段、方法和后果，行为人主观方面和行为时的社会形势等因素的判断，权衡社会危害性的大小，根据对刑法的合理解释从而确定适用刑罚，最终实现罪刑法定之形式合理性。


　 社会危害性解释功能的发挥，主要应当诉诸于能动的司法。明确化是罪刑法定的必然要求，形式合理性的贯彻是以相对完备的刑法典为前提的。但是，立法的局限性和现实生活的复杂多变性决定了制定法律解决人类冲突是公认的人类所担负的最艰难的任务之一。立法的相对性永远是一个绝对的命题。因此，刑法的适用过程也就是刑法的解释过程，要对刑法条文作出合理解释，“使原则释之具体，模糊阐之清晰，疏漏补之完整”。


　 应该承认，对任何行为的定罪量刑问题都不得超越罪刑法定原则。但是我们又必须认识到，罪刑法定原则并非无所不能。同一性质的犯罪行为，符合同一的犯罪构成，但我们不得千篇一律地适用相同的刑罚，而必须考虑到影响社会危害性程度的因素而导致适用刑罚在量上的区别。这些因素主要包括，行为的客观后果的严重程度，行为人本身的情况及主观恶性的大小，不同经济条件和价值观念等。尤其是在地域广阔、经济发展不平衡以及由此带来人们观念的巨大差异的我国更是如此。无视这种差别不仅不可能做到罪刑均衡，反过来可能破坏罪刑法定原则的贯彻。因此，应该重构一种以罪刑法定为界限，立法解释为主导，以自由裁量权为主体，以司法解释为补充的刑法解释体制。充分发挥司法者的自由裁量权，以减轻司法解释的负累，减少大量司法解释带来的弊害，运用社会危害性的解释功能在保证一般公正的情况下最大限度地实现个别公正。


　 （二）社会危害性影响量刑从（减）轻的现行刑法体现


　 刑法对自首和立功的被告人，作出从轻、减轻处罚或者免除处罚的规定。为感召犯罪分子主动投案，鼓励犯罪分子改过自新，分化瓦解犯罪势力，减少社会不安定因素，刑法对于自首的犯罪分子，规定可以从轻或者减轻处罚。对犯罪分子有立功表现的，规定可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，规定可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，规定应当减轻或者免除处罚。因此，人民法院在审理案件时，如果查明杀人者具备上述情节，就有可能从轻、减轻、免除刑罚。


　 此外，刑法还作出了许多从轻、减轻、免除刑罚的规定。一是刑法针对几类特殊被告人，由于其刑事责任能力不同于一般人，因此作出从轻、减轻、免除刑罚的规定，如对已满14周岁不满18周岁的未成年人犯罪，规定应当从轻或者减轻处罚。对尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪，规定可以从轻或者减轻处罚。对又聋又哑的人或者盲人犯罪，规定可以从轻、减轻或者免除处罚。二是针对在共同犯罪中所起作用较小的被告人，由于在共同犯罪中只起到次要的或辅助的作用，因此作出从轻、减轻处罚或者免除处罚的规定。如对于从犯，规定应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。对于胁从犯，规定应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。


　 上述法律规定的法理基础就在于类似行为所产生的社会危害性有所降低，而司法实践中的赔偿酌定从（减）轻处罚也贯彻了同样的刑法理念。因此，赔偿可从（减）轻原则有其存在的法理基础及合理性。


　 四、结语


　 在谈“赔钱减刑”之前，必须创造一个公正的司法环境：首先要建设一个对被告人财产进行保全的机制．，就是在有被害人的刑事案件中，被害人有申请对被告人的财产进行诉前财产保全和先行执行的权利。司法机关（包括公安、检察机关和法院）也应当主动扣押和冻结被告人部分或者全部财产，以便将来法院的生效判决能得以执行，如此被害人才不会担心不与被告人和解就得不到应有的赔偿。其次，要构建国家对于刑事被害人的补偿机制，有些刑事被害人事实上是不愿意与被告人和解，但碍于经济上十分困难，急于得到一些赔偿，所以同意对被告人减刑，如果有了国家补偿机制能解被害人的燃眉之急，被害人就会更慎重地考虑与被告人和解。再次，要建立对被告人财产的紧追机制，被告人在判刑时没有财产，并不表明其今后没有财产，也不表明其没有转移或者隐瞒财产。因此，司法机关不论在何时，一旦发现被告人有财产而没有赔偿被害人的，必须及时对其采取措施进行执行，以保障被害人的利益，甚至可以考虑对被告人被判入狱后服刑劳动所得，抽取一部分给被害人的制度。另外，对于造成社会危害性过大的案件赔偿后确实不能减刑而且必须判处死刑的，可考虑赋予赔偿被告人的注射执行死刑选择权，这样一方面体现了罚当其罪的刑法原则，同时可以鼓励被告人积极赔偿，以尽量减轻犯罪行为的社会危害性及对被害人的负面影响。


　 总之，只有在被害人出于内心自愿和被告人真心悔罪的前提下减刑，才能实现我们的轻缓刑事政策，才有利于社会和谐。缺失公正的司法环境，对作出经济赔偿的被告人给予从轻处罚的措施，就逃脱不了“花钱减刑”的拷问。


【注释】
[1]参见零角度射门的博客，//ju.qihoo.com/topframe/dingzhen.php？ju=520184&ml=520459&u=20269c5570d7ee03f878d9ff67d3c9f7&r=520225&d =520311 &surl =http% 3A%2F% 2F1lOlulu.blog.taihainet.com% 2Farchives% 2F2007%2F21489.html。
[2]张颖杰、李茂华：《刑法谦抑性之价值蕴含》，载《海南大学学报》2006年第4期，第557页。
[3]陈兴良．：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版。
[4]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第289页。
[5]曲新久：《个人自由和社会秩序的对立统一以及刑法的优先选择》，载《法学研究》2000年第2期。
[6]朱薛峰：《从最后手段性反思法人犯罪》，参见福建省法学会网站。

【作者单位】浙江警官职业学院
【文章来源】《法治研究》2010年第5期