【学科分类】商法
【出处】《法学家》2012年第6期
【摘要】微软案、谷歌案与百度案皆反映出在反垄断司法实践中，相关市场的界定总是与不确定性结伴而行。对传统产业相关产品市场界定的需求替代法与供给替代法，由于无法充分反映互联网企业产品或服务所具有的双边市场的特点，因而将其适用于互联网产业反垄断案件时存在问题。要解决这个问题并突破反垄断法实施过程中认定互联网产业垄断行为的瓶颈，不能沿袭传统方法，也不能完全束缚于反垄断法规定，而应该从互联网产业双边市场的特性出发，客观对待互联网企业所提供产品（服务）功能的差异，基于利润来源确定相关市场的范围，并考虑双边市场的交叉网络外部性对垄断力量的传递效果。
【关键词】互联网产业；双边市场；相关市场界定；交叉网络外部性
【写作年份】2012年


【正文】

三、互联网产业相关市场界定的创新思路

Baker认为，“纵观美国的反垄断诉讼历史，多数案例的解决最终要寻求于市场界定而不是其他重要的反垄断问题。市场界定在评估市场势力和判断企业的市场行为是否具有反竞争效果方面，经常是极为关键的一步。”[1]要修复替代性分析的硬伤、突破认定互联网产业垄断行为的瓶颈，就不能照搬传统方法，也不能完全束缚于《国务院反垄断委员会相关市场界定指南》中规定的现成方法。事实上，该指南对相关市场界定方法方面所持的是一种比较开放的态度，容许根据社会经济的发展进行不断创新。指南第7条规定：“界定相关市场的方法不是唯一的。在反垄断执法实践中，根据实际情况，可能使用不同的方法。”鉴于传统的相关市场界定方法对双边市场产业适用的局限性，从互联网产业的双边市场特性出发，客观对待互联网企业所提供产品（服务）功能差异，并综合考虑交叉网络外部性、利润来源等因素，对互联网产业反垄断案件中的相关市场界定进行方法的革新，愈显其重要性和紧迫性。

（一）确定平台产品的盈利模式

市场竞争本是一种利益追逐的过程，企业经营的目的是为了赢利，为了追逐利润的最大化。企业获取利润的方式最主要的是争夺市场中的资源，这种资源可以是具有物质形态的，也可以是不具有物质形态的。[2]不论是传统的单边市场，还是双边市场，都存在这些资源，因为资源是市场的基础。如果一个市场中并没有资源，那么这个“市场”就不能称之为真正的市场。可以说，资源是市场赖以生存的基础。在双边市场中，尤其是互联网产业中，平台企业对资源的争夺更为激烈。平台企业往往制定倾斜定价的营销模式，低价甚至免费向一边用户提供服务而向另一边收取服务费用。这种倾斜定价策略容易使人们关注其“免费”的部分，却忽略了“收费”部分。百度案鲜明地体现了这一点，这就要求我们应当根据双边市场的特殊情况来研究适用互联网产业中相关市场界定的方法。

在谷歌案件中，法官强调原告必须证明谷歌搜索的盈利模式，只有在“免费的谷歌搜索”其实不是免费的情况下，反垄断法才会对其进行规制。[3]可见，双边市场平台企业的“盈利性”是反垄断法适用的前提条件。在双边市场条件下，的确有免费使用产品的现象存在，但是这种“免费”是建立在平台企业运用平衡法则定价的基础上。通过对不同类型平台参与方费用支付情况及平台企业盈利模式进行解析，有助于了解包括互联网企业在内的平台企业“免费”业务的实质。不同类型平台参与方费用支付情况及平台企业盈利模式详见表1。

栀1　双边市场分类与盈利模式[4]

从表1可知，双边市场内的互联网企业所提供的免费或者低收费产品与传统公益性质的机构提供的免费物品有着本质的不同。平台一边用户免费产品的获取建立在平台另一方支付相应的交易费、嵌入费、广告费等费用的基础上。平台企业不是公益机构，事实上，自20世纪90年代以来，伴随互联网产业的惊人增长速度，苹果、微软等互联网产业内的企业已经成为世界经济舞台中的核心角色，步入世界上最盈利的企业之列。

（二）以利润来源边市场为界定相关市场的主要依据

縀度案中，法院一方面从网络用户进行信息搜索的需求替代角度来判断搜索引擎服务的替代性，认为搜索引擎服务市场可以构成《反垄断法》上独立的相关商品市场；另一方面又从广告商的角度，认为百度公司向广大用户免费提供搜索引擎服务而又向广告商收取广告费用是一种营销策略，从而否定了被告以“免费服务”并不是《反垄断法》上的相关市场的抗辩理由。因为依据传统的相关商品市场界定方法，仅从网络用户或仅从广告服务角度会得出不同的结论：如果法院仅从广大网络用户角度来界定本案的相关商品市场，考虑到网络用户进行信息搜索的需求替代性，搜索引擎服务市场可以构成独立的相关市场，从而将相关商品市场界定为搜索引擎服务市场具有可接受性；但是如果法院仅从广告服务角度来界定相关商品市场，则可得出本案的相关商品市场是广告市场的结论。可见，法院在认定本案的相关商品市场时其实存在一个矛盾：将本案的相关商品市场界定为“搜索引擎服务市场”是从网络用户的角度出发；而在否定被告的抗辩理由时却是从广告服务角度出发的。或许法院没有意识到或刻意忽略了界定相关市场中的这一内在冲突，[5]产生这种冲突的原因是什么呢？笔者认为，问题出现在“免费”与“付费”上，法院能够看到百度公司的营运不是完全“免费”，其营业利润的来源并不是广大用户而是广告商，正是因为法院认识到这一点才会不自觉地从广告服务角度来否定被告的抗辩。我国《反垄断法》在相关市场界定方面并没有规定“营业利润的来源”这一因素，因此导致了法院在审理本案过程中出现这一矛盾，这充分表明现有《反垄断法》存在着不足，在界定互联网产业相关市场时出现了困境，而困境的根本原因在于互联网产业的双边市场特性。

双边市场可以理解为一种交易平台，这个平台的交易量取决于两边的联合需求。如果有一边对平台的服务或产品没有需求，那么这个平台将“不复存在”。只有当两边同时对平台的服务或产品产生需求时，平台才能真正具有价值，发挥其作用。要使平台两边均对其服务或产品产生需求，平台可以通过定价策略吸引两边用户在平台上进行交易。但是，平台两边市场的需求者由于对平台利用的不同，因而导致市场交易的产品（或）服务不同。如微软公司的Windows平台，对于个人用户来说，与微软交易的是个人电脑操作系统软件，对于另一边的软件开发商来说，微软提供的则是一个开放、兼容的应用软件。如果依个人用户边市场，将Windows平台界定为个人电脑操作系统软件，微软公司在该市场占有90%以上的市场份额，具有绝对的市场支配地位；如果依软件开发商边市场，将Windows平台界定为应用软件，则微软公司在应用软件市场中的市场份额只占5%左右，从而不具市场支配地位。百度搜索平台也是如此，对于一般搜索用户来说，百度公司提供的是免费搜索引擎服务；对于互联网广告商来说，百度公司提供的是收费的互联网广告服务。因此，以企业利润来源界定双边市场中的相关市场，就可以简单而准确地得到确定的结论，即微软公司在个人电脑操作系统市场拥有市场支配地位，而百度公司在互联网广告市场不具市场支配地位。

（三）互联网产业主要相关市场的确定

鴀湏鉣呎冀企业提供具体的产品（服务）功用的不同，我们可以将其分为信息获取类、交流沟通类、网络娱乐类和商务交易类等四类。笔者拟依照此种分类对各类互联网企业的利润来源进行分析，并确定互联网产业的相关市场。

1.信息获取类。信息获取类主要包括搜索引擎和门户网站等。界定搜索引擎或门户网站的相关市场，需要考察其利润来源。笔者首先以“百度案”为例，探讨搜索引擎的相关市场界定。

栀2　百度广告业务收入占总收入的比重（单位：亿元）[6]

根据百度2010年第一季度财报，其第一季度营业收入12.94亿元，运营利润5.3亿元。通过上表，不难发现在线广告业务是百度的支柱性营收来源（占总收入的比重达99.9%）。财报数据显示，2010年第一季度广告营收达12.93亿元，在总营收中的比重贴近100%。因此，百度的利润来源是广告业务收入。

在百度案中，法院虽然考虑了百度并不是完全“免费”，会通过其他手段来赢利的因素，但是在作出相关市场界定时却没有进一步考察百度的利润来源，将相关市场界定为“中国搜索引擎服务市场”存在不合理之处。笔者认为，百度的利润来源主要是广告业务收入，因此将相关市场界定为“中国网络广告市场”[7]为宜。因为百度的绝大部分利润来源于广告业务，其与直接竞争者争夺的必然是广告业务资源，如果采取垄断行为极有可能是因为对广告业务资源的争夺，最能表现百度与其他竞争者之间的竞争关系，这样有利于判断该行为对其他竞争者产生何种影响以识别是否需要适用《反垄断法》予以规制。

门户网站和搜索引擎服务的利润来源是否存在差异呢？此处以网易为例。

栀3　网易营业收入分布情况[8]

从表3看出，在网易总的营业收入中，2005年至2010年网络游戏收入均占到80%以上的比例，可见其利润的主要来源是网络游戏收入。因此，如果网易涉嫌滥用市场支配地位行为，界定相关市场就应当着重考虑其在网络游戏市场中的竞争力。我国的主要门户网站还有新浪网、搜狐网、腾讯网等等。根据艾瑞咨询，新浪网的主要利润来源是广告收入。[9]可见，门户网站之间的利润来源是存在差异的，不同的门户网站，利润来源也有可能不同。因此，界定相关市场时必须根据实际情况并结合相关数据进行分析。

2.交流沟通类。这种互联网产业主要包括即时通讯、电子邮件和论坛等。针对此种类别，笔者拟在下文以“3Q之争”为例进行探讨。“3Q之争”涉及到奇虎360与腾讯QQ两个平台企业，因此首先有必要了解这两个平台企业的营业收入分布状况。

栀4　2009-2010年奇虎360营收分布[10]

栀5　腾讯营收构成及财报数据（单位：人民币千元）[11]

根据艾瑞咨询报告显示，2010年，奇虎公司的互联网收入为5379万美元，占全年收入的93.3%。其中包括网络广告收入3882.6万美元、互联网增值服务收入1477.4万美元和其他服务收入19万美元，占全年收入的比重分别是67.3%，25.7%，0.3%。结合表4，我们知道，奇虎360营业利润的主要来源是在线广告业务收入。反观腾讯QQ，其营业收入构成与奇虎360有所差异。表5显示2010年经审计后的数据，腾讯的互联网增值服务收入占总收入的比例超过78%，移动及电信增值服务收入占总收入的比重接近14%，网络广告业务收入占总收入的比例接近7%，其他服务收入所占比例不到1%。因此，腾讯营业利润的主要来源是互联网增值服务收入。

3.网络娱乐类。网络娱乐类主要包括在线视频、音乐和游戏等。笔者以网络视频为例。首先，分析一下在线视频的利润来源。

栀6　在线视频行业营业收入构成[12]

上图反映出在线视频行业主要利润来源是视频网站的广告收入，2010年占到了68.5%。在线视频行业相关市场的界定应当着重考察其在视频网站的广告市场竞争状况，从而判断其是否存在垄断行为。

4.商务交易类。此种分类主要包括电子商务平台和第三方支付工具等。在我国，电子商务平台主要指网络购物，它主要包括企业对企业的电子商务模式（B2B）、企业对个人的电子商务模式（B2C）和个人对个人的电子商务模式（C2C）。[13]艾瑞咨询认为目前B2C企业盈利模式划分为两种：一种是以佣金服务费收入为主的“平台式B2C”，另一种是以进销差价收入为主的“自主销售式B2C”。在B2B和C2C平台中，其盈利模式有所差异，在此不重点分析。笔者认为，界定B2C电子商务平台的相关市场需要区分“平台式B2C”和“自主销售式B2C”，因为他们的利润来源并不相同。目前，我国第三方支付按照行业的不同，又分为两种：一种是以支付宝、财付通、盛付通为首的互联网型支付企业，其服务对象是个人；另一种是以银联电子支付、快钱、汇付天下为首的金融型支付企业，其服务对象是企业。此处以支付宝为例。根据艾瑞咨询，支付宝现有的盈利模式是以交易手续费为主。[14]因此，在判断相关市场时，我们需要从其交易总量出发，分析其面临的竞争约束，根据竞争程度的强弱来界定相关市场。

（四）平台产品两边市场的关系及其考量

在双边市场条件下，是否存在平台企业利用在其中一边市场的垄断地位，对另一边市场进行有效控制，影响市场进入或改变竞争格局，这也是一个互联网产业反垄断法律实施必须考虑的问题。

交叉网络外部性是双边市场形成的一个前提条件，也是判断该市场是否为双边市场的一个重要指标。[15]一般而言，平台厂商一边用户数量的增加会带来另一边用户效用的提高，平台具有正的交叉网络外部性。但是，受到双边市场的平台企业提供的产品或服务差异化的影响，有时候平台厂商一边用户数量的增加会减少另一边用户的效用，平台具有负的交叉网络外部性。[16]所以根据两边市场用户的相互影响不同，可以将双边市场平台分为正网络外部性平台和负网络外部性平台。互联网产业中的市场创造型平台（Market-maker，平台企业为买卖双边提供交易的便利，借助平台企业的交易平台，交易双边可以提高搜寻交易机会的效率或者交易成功的概率）和需求协调型平台（Demand-coordinator，平台企业将具有相互需求倾向的买卖双边凝聚到一个共同的平台，促使他们之间的相互需求得到实现）一般都属于正网络外部性平台；受众制造型平台（Audience-maker，双边市场的主要功能是聚集足够多的受众如读者、观众和网民等，从而满足与受众相对的另一边用户的某种需求）属于负网络外部性平台。

在正网络外部性平台的双边市场中，一边市场的参与交易人数、交易量与另一边市场的参与交易人数、交易量存在正相关关系。如属于需求协调型的Windows平台，购买和使用微软公司个人电脑操作系统的用户越多，则会吸引越多的软件开发商为其提供应用软件；而更多的应用软件的支持，又会导致更多的用户选择购买和使用微软公司的个人电脑操作系统。

从垄断力量的传递方面考量，在双边市场具有正的交叉网络外部性的条件下，市场支配力量存在传递效应，即平台一边的市场支配力量可以通过平台向平台另外一边传递；而在存在负的交叉网络外部性的双边市场中，市场支配力量没有从平台一边向平台另外一边传递的问题。

在美国的微软案中，微软公司利用其在个人电脑操作系统市场的垄断地位，将其生产的网络浏览器软件与个人计算机操作系统软件结合一起出售，是为了垄断浏览器市场而进行的捆绑销售行为，即微软公司将其在个人电脑操作系统市场所拥有的垄断力量引入到了浏览器市场，致使原有市场竞争的格局受到破坏，微软公司实现对浏览器市场垄断的同时，也进一步强化了其在个人电脑操作系统市场的垄断地位。[17]2004年欧盟委员会认定微软将多媒体播放器与Windows捆绑，违反了《欧洲共同体条约》第82条禁止滥用支配地位的规定，通过多媒体播放器与Windows的捆绑，微软成功地将Windows作为分销渠道来确保其在多媒体播放器市场的重要竞争优势，这具有反竞争的性质。因为捆绑有利于树立一个保护微软多媒体播放器的市场进入障碍。这种障碍使得竞争者的产品难以进入市场，挫伤了多媒体播放器厂商人力和资金投资的积极性，减少了来自这些厂商的有效竞争，最终扰乱了正常的竞争程序。[18]虽然很多经济学者的研究结论证明，无论是垄断情形还是竞争情形，双边平台企业采取搭售策略均可提高买方总效用、卖方总效用以及社会总福利，[19]但是，他们忽视了垄断企业的搭售对竞争市场竞争结构的破坏效果，由此造成对用户选择权的损害以及对产品创新的影响。实践证明，正是由于对微软搭售的反垄断限制措施的实施，才有Google、苹果的创新和脱颖而出，才有互联网市场的五彩缤纷。

受众制造型的双边市场常常需要以负价格向受众提供服务以吸引足够多的受众到平台上来，由此带有一定的负网络外部性。例如，如果门户网站的广告链接过多，那么网民退出的意愿会增强。艾瑞市场咨询2006年发布的《个人门户发展趋势研究报告》中显示，网民对从门户网站获取信息不满意的主要因素为广告过多、内容繁杂、真实性较低、推荐的头条很少有自己感兴趣的等等，数据详见图1。

图1　网民对从门户网站获取信息不满意的主要因素[20]

在百度案中，百度公司的搜索引擎平台是负网络外部性平台，众多的搜索服务用户的使用，为网络广告商创造了商机，吸引他们在搜索界面和搜索结果中加入广告元素。但过量的、不合理的广告，如百度公司的“竞价排名”等，会影响搜索服务的质量，导致搜索服务用户的退出，而搜索服务用户的减少，则会降低搜索引擎平台对网络广告商的吸引力，影响平台企业的盈利。因此，过量的、不合理的广告对于百度公司来说，与其说是创利行为，不如说是自损行为。因此，百度公司不可能将其在免费的“搜索引擎服务市场”的垄断力量传递到另一边的互联网商业广告市场，影响互联网商业广告市场的竞争。进而言之，即便是百度公司在平台的一边“搜索引擎服务市场”具有市场支配地位，作为平台另一边的互联网商业广告市场用户的唐山市人人信息服务有限公司也不能以此为由起诉百度公司滥用市场支配地位。因此，从这个角度来说，中国的百度案也是一个反垄断“伪案”。

证据表明，带有一定负交叉网络外部性的受众制造型平台一般以“先吸引消费性质的用户，然后才吸引广告客户”进行促销，如即时通讯平台腾讯QQ；而具有正网络外部性的双边市场则一般先吸引销售商，如B2B电子商务平台。[21]也就是说，无论平台盈利模式为何，平台企业如果能够采取合适的定价策略、市场策略，就可以通过改变对平台一边的控制能力来改变对平台另一边的控制能力，但是这种控制能力的改变不是市场支配力量的自然传递，而是平台基于自身利益最大化对平台两边用户规模做出的进入战略选择。对于相关市场界定而言，借助平台交叉网络外部性正负性的确定，可以得出市场支配力量能否被有效传递、平台企业是否具有市场控制能力的相关结论。毕竟相关市场的概念本身也是一个用来最终说明企业的市场控制能力的替代性解决方案。

结　　语

尽管双边市场理论的提出已经有10余年，涉及双边市场的互联网反垄断案件频频发生，但是，迄今为止还没有哪一种理论系统阐述了双边市场条件下相关市场界定的一般规则——以成为指导反垄断案件执法、司法的标杆；也没有哪一个国家的法院主动对案件所涉相关市场的界定过程做出清晰的解释，为法院日后的案件审理工作提供具有先例价值的司法判断逻辑。从理论上讲，双边市场价格结构的分析并不困难，但是要将这种规范性的结论用经济证据来检验的话，还是异常困难的。因为定量分析对数据的要求会很高，而现有的模型并不完善，使得出现差错的几率非常高。[22]

匀然，通过对上述三个互联网企业的反垄断案件的分析，我们仍可以发掘到关于相关市场界定的法律信息：对平台企业相关市场的界定，必须关注平台的双边，通过对平台交叉网络外部性正负考察，可以确定平台一边的市场支配力是否能够被传递。如果平台的交叉网络外部性为正，这种市场支配力能够通过平台传递到平台的另一边，那么平台企业才有可能在相关市场内拥有市场支配地位及从事滥用市场支配地位的行为。这时就有必要借助对平台盈利模式的确定及平台利润来源的剖析来划定相关市场的边界。如果平台的交叉网络外部性为负，那么对平台企业的反垄断指控就是缺乏实质意义的“伪案”，可以立即停止，以节约原本就稀缺的反垄断司法资源。当然，这种通过考察平台企业的交叉网络效应、盈利模式及利润来源来界定互联网产业相关市场及判断互联网产业是否存在滥用市场支配地位进行初步判断的方法，仅仅是对传统反垄断分析方式的补充。即便是给反垄断法带来了全新的观察视角和巨大的理论挑战的双边市场理论，也不足以颠覆传统反垄断法理论。[23]在互联网产业相关市场界定中，“相关市场”概念本身所体现的基本内涵仍然是适用的，需要改变的是具体的界定方法和思维惯性。[24]对此，反垄断法理论与实务界应当有足够的认知。




【作者简介】
蒋岩波，江西财经大学法学院教授。


【注释】
[1]Baker，J.B.，“Market Definition：An Analytical Overview”，Antitrust Law Journal，2007，74.
[2]例如，房地产企业为了获得高额的利润往往去争夺黄金地段的土地资源，通过开发后高价卖出，这种资源就是具有物质形态的资源；在互联网领域，大部分产品都是信息产品，平台企业争夺的资源大多不具有物质形态，譬如某个视频的版权、软件使用权等等。
[3] See Kinderstart.com LLC.v.Google Tech.，Inc.，No.C 06-2057 JF RS，（N.D.Cal.），March 16，2007.
[4]本表根据黄民礼一文资料整理而来。参见黄民礼：《双边市场与市场形态的演进》，载《首都经济贸易大学学报》2007年第3期。
[5] 参见李剑：《双边市场下的反垄断法相关市场界定——“百度案”中的法与经济学》，载《法商研究》2010年第5期。
[6]根据百度2009Q2-2010Q1财报数据整理。
[7]因为在互联网上投放的广告当然是网络广告，网络广告与传统广告并不属于同一相关产品市场。
[8]根据艾瑞咨询报告整理。
[9]例如，艾瑞咨询报告显示，2010年新浪网广告收入占其总营业收入的平均比例超过70%。
[10]参见http：//www.imeigu.com/，2011年10月10日访问。
[11]根据腾讯2010年第四季度财报而整理。
[12]根据艾瑞咨询整理。此收入构成剔除了互联星空和IPTV收入，2010年中国在线视频行业市场规模为31.4亿元。
[13]在国外，还存在个人对企业的电子商务模式（C2B），这种模式最先由美国流行起来，但目前在我国比较少见。
[14]参见艾瑞咨询：《艾瑞咨询支付周评：支付行业发展开启“智慧金融”时代》，http：//ec.iresearch.cn/54/20110720/145019.shtml，2011年10月10日访问。
[15]参见熊艳：《产业组织的双边市场理论——一个文献综述》，载《中南财经政法大学学报》2010年第4期。
[16]参见注[4]。
[17]参见蒋岩波：《网络产业的反垄断政策研究》，中国社会科学出版社2008年版，第1-9页。
[18] See Microsoft，Microsoft Statement on European Commission Decision，http：//www.microsoft.com/ presspass/press/2009/dec09/12-16statement.mspx，2011年10月10日访问。
[19]参见张凯、李向阳：《双边市场中平台企业搭售行为分析》，载《中国管理科学》2010年第3期。
[20]参见艾瑞市场咨询2006年《个人门户发展趋势研究报告》。
[21]参见注[4]。
[22] See Dennis W.Carlton，Market Definition：Use and Abuse，Economic Analysis Group Discussion Paper，April 2007.
[23]参见注[5]。
[24] See J.Wright，One-Sided Logic in Two-Sided Markets，Review of Network Economics，Vol.3 （no.1），2004.