【出处】《政法论坛》2009年第6期
【摘要】我国司法鉴定制度是附随原有诉讼制度而自然生成的，其改革因涉及到职能部门的权力调配，在遭遇权力的折冲樽俎中陷入了治丝溢棼的困境之中，致使改革所期待的统一司法鉴定管理体制未能形成。司法鉴定制度改革应以司法鉴定结论的可靠性和可信性作为路径依赖，借助于司法鉴定制度建设来增进鉴定结论可靠性，并辅之诉讼制度、证据制度的完善使之获得可信性，实现诉讼发现真实的目标。
【关键词】鉴定制度；改革困境；改革出路
【写作年份】2009年


【正文】

　　鉴定结论作为法定证据的种类之一，在案件事实认定中具有其他证据不可替代的功能和作用，[1]与其他证据种类相比更有自身的特色。一是它诞生于诉讼中，不是随着案件事实的发生而生成的；二是它的内容是由其他证据的内容转化而来的，转化的每一个环节均存在否定转化内容真实性的可能；三是它不表现为一种坚硬的客观化事实，只是一种带有权威性的主观性判断意见。这些特征决定了它与制度、程序、规则的关系最为亲近，更需要它们对其产生深刻影响，也竭力需要它们给予安全性的维护，以保障自己“遗传”的“纯真血缘”。因此，司法鉴定制度本身是否合理、科学以及与诉讼制度、证据制度是否协调对其影响甚巨。这是多数国家在诉讼制度完善的同时，特别重视司法鉴定制度改革的重要原因。

　　我国司法鉴定制度是在原有诉讼制度中自生而成的，随着诉讼制度的改革，特别是审判模式的改变，这种自生性的司法鉴定制度逐渐与改革后的诉讼制度、证据制度不相协调，以至于因自身存在的问题引发了一些群体性的社会事件。[2]司法鉴定制度的沉疴也就不断地遭遇学者指责，“广大群众和人大代表反映极为强烈”。[3]因为“法院之判决几乎以各鉴定机构之鉴定结果作为认定事实之依据，故鉴定制度设计是否周全，直接影响司法机关之审判品质，并可深刻强化对人民诉讼权利之保障。”{1}(P.8。）为此，2005年2月28日全国人民代表大会常务委员会制定了《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下称《决定》）。《决定》颁布实施后，原有的问题并未因此得到缓解或者出现重大改观，却因其改革过程中迸发的一些新问题，使其再度陷入一种治丝溢棼的尴尬局面。[4]本文拟对我国司法鉴定制度改革中存在的症结进行剖析，希冀对目前正在进行的有关此方面的改革有所启迪。

　　一、历程与考察：我国司法鉴定制度改革的困境

　　我国的司法鉴定制度产生于20世纪50年代的刑事诉讼实践，是基于便利职能部门办理刑事案件的需要渐自生长起来的。这种自然生成的司法鉴定制度虽然嵌含着前苏联鉴定制度的因子，其基本性质仍属于“地方知识”的产物，可界定为非制度性安排的实用主义体制。这种体制自形成以后，也曾在司法实践中暴露出一些制度上的弊端，但因诉讼超职权化等因素的遮蔽，其缺陷未能得以充分的外露，以至于“这种状态持续了很长时期”{2} (P. 16)，并为后来的立法所肯定。[5]随着现代诉讼活动涉及专门性问题的多样化以及司法实践对鉴定范围需求的增扩，职能部门内设鉴定机构为了满足这一需求，逐渐建立了一些形式上“小而全”、“大而全”实质都不全的鉴定机构。这些鉴定机构的建设不仅需要人力的增加，更需要仪器设备的添加，特别是同一地区的公检法机关分别购置一些耗资较大的相同鉴定仪器设备，在当时计划经济体制下引起了财政部门的关注。1993年财政部针对该问题给中央政法委员会提呈了一份建议性报告。该报告“建议将公检法机关的司法鉴定部门合三为一，共建一套司法鉴定机构。”[6]这一建议并未引起中央有关部门以及立法机关的足够重视。[7]然而，这种制度在实践中渐渐落后于诉讼制度的改革，特别鉴定机构设置上“自立门户”和管理上“各自为政”，再加上鉴定技术方法和标准上“各设自用”，公检法机关之间常常根据自己的“职权”采用其鉴定机构的鉴定结论，并以此来否定其他职能部门的鉴定结论，这种因权力的否定常引起公检法机关之间的不满，出现了“技术性”问题的“权力化”。这种带有专家权威性的鉴定结论成为公检法机关权力的辅助性工具，其结果不仅影响了公检法机关的公正形象，也降低了人们对公检法机关鉴定机构的信任，特别是公检法机关鉴定机构之间的不断“重复鉴定”以及“久鉴不决”。这些问题给司法公正带来了极大的冲击和伤害，[8]致使这一长期被遮蔽的带有缺陷性的司法鉴定制度因公检法职能部门之间的分歧再一次浮出了水面，再加上社会诉求的推波助澜，使得职能部门内设鉴定机构之间“鉴定打架”空前激烈，司法鉴定问题成为了热点问题，改革司法鉴定制度也就成为自然而然的事情。

　　早期的鉴定结论的分歧及其矛盾主要集中在人身伤害的法医鉴定事项。为了减少公检法机关鉴定机构之间因人身伤害鉴定的互相排斥，缓解人身伤害鉴定在医学问题上的争执，立法机关基于专门性知识（技术问题）的考虑选择了在公检法部门之外新设鉴定机构的思路。于是，1996年刑事诉讼法第120条修改将“人身伤害的医学鉴定”结论有争议的重新鉴定权授予了“省级人民政府指定的医院”。在诉讼中，省级人民政府指定的医院既不拥有任何的诉讼职能，也不隶属于任何诉讼职能部门，相对职能部门所属的鉴定机构来说，在诉讼地位上具有“中立性”；从医学技术方面来看，医院对“人身伤害的医学问题”相对职能部门内设鉴定机构来说具有更强的专业能力，作出的鉴定结论更具有可靠性。这种从专门知识的角度进行的鉴定机构设立尽管属于常人的思路，但在司法鉴定制度建设上却获得了意想不到的“收成”，诞生了中立的、能够与职能部门鉴定机构抗衡的、并具有补充功能的社会性鉴定机构。然而，这一制度上的变化因触动了职权部门的权力与利益，并未能得到有效地实施。其结果是，职能部门所属鉴定机构不仅“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定”依然进行，而且对“医学鉴定”和“法医学鉴定”产生了不同的认识。[9]因医院鉴定侵蚀了职能部门所属鉴定机构鉴定的权威，特别是医院作为鉴定机构能够为当事人获得鉴定结论提供可能并被利用质疑职能部门鉴定的时候，职能部门必然会纠缠于放逐的鉴定权限，不断借助职权威力强化所属鉴定机关鉴定的权威性，再加上鉴定的决定权由职能部门垄断，司法实践中呈现出“多龙治水”而又“洪水泛滥”的难堪“景象”。这些问题的出现又促使立法机关与职能部门联合再次提出解决该问题的具体化方案。[10]

　　刑事诉讼法和有关解释对鉴定问题的专门性规定，并未能消解实践中存在的“重复鉴定”、“多头鉴定”以及“久鉴不决”的现象，特别是医院作为鉴定机构加入公检法职能鉴定“内讧”以及对他们的冲击，使得问题向重症化的复杂态势蔓延。一方面，省级人民政府指定医院没有鉴定的资质标准及其鉴定的程序性要求，被指定的医院作为鉴定机构还是由医院内设鉴定机构也不明朗。一旦省级人民政府指定的医院进行重新鉴定作出的鉴定结论与职能部门所属鉴定机构的结论不同而存在争议，再次进行鉴定仍应由省级人民政府指定的医院进行。这种仅仅依靠再次鉴定来解决鉴定问题的简单逻辑必然使鉴定不断“重复”地在“多个”鉴定机构“漂流”。另一方面，有关部门“人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定”存在问题的主要原因是最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部对人身重伤、轻伤标准规定不明或存在不同理解引发的，在没有触及这些问题的情况下通过增加鉴定机构来解决鉴定争议问题是无济于事，也是徒劳无益的。其结果只能是加重问题的程度。尽管刑事诉讼法第120条的修改带来了一些司法鉴定制度上的意外收获，这种收获因出于强化鉴定专业技术意图设立而制度上的问题不可能得到重视，同时鉴定纷争中的技术问题仅仅是一种表象，其表象的背后是制度性的鉴定机构的资质、鉴定人资格、鉴定实施标准与规范缺失的使然，其问题需要制度性的建设来添补，因此刑事诉讼法在此方面的作用也就微不足道。为了维护司法鉴定的正常工作秩序，自1998起部分省市开始制订有关司法鉴定问题的地方性法规。[11]1999年国务院的“三定”方案赋予了司法部“指导面向社会服务的司法鉴定工作”的职能。[12]司法部在2000年出台了《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》、《司法鉴定许可证管理规定》以及《司法部关于组建省级司法鉴定协调指导机构和规范面向社会服务的司法鉴定工作的通知》等规章、规范性文件。“面向社会服务”的鉴定机构为当事人获得鉴定结论提供了条件，也为当事人寻求对抗公检法机关鉴定机构提供了鉴定资源，使得职能部门所属的鉴定机构在受到不同职能部门相互排斥的同时，还要面对社会鉴定机构的责难，其原有的绝对的权威性受到重创。“面向社会服务”的鉴定机构因其冲击了公检法机关垄断鉴定的惯性传统，亦遭到公检法机关的质疑，并引发了法院与司法行政部门司法鉴定管理权归属的纷争。

　　法院认为，司法鉴定是审判权中证据调查权的一个组成部分，法院因享有证据调查权必然拥有司法鉴定权，同时司法鉴定管理权是法院审判权的一个部分，如果司法鉴定管理职能从审判机关独立出去，由司法行政部门管理就等于瓜分审判权。其根据为刑事诉讼法158条规定的“人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结”以及人民法院的组织法第41条规定的“各级人民法院设法医”。于是，2001年最高人民法院颁布《人民法院司法鉴定工作暂行规定》。该规定第14条规定：“同一案件具有多个不同的鉴定结论的，应当委托上级法院司法鉴定机构做重新鉴定”。2002年4月最高人民法院又下发了《人民法院对外委托和组织司法鉴定管理办法》和《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》。人民法院对司法鉴定机构实现名册管理，对已经在司法行政机关批准设立的面向社会服务司法鉴定机构和人员要求“重新到最高人民法院进行注册登记”，由法院统一编制鉴定人名册，在《人民法院报》公布鉴定人名单，并对其进行年检注册。在司法鉴定管理体制上，形成了司法行政部门和人民法院同时对于社会鉴定机构和鉴定人进行登记管理的局面。

　　司法鉴定体制的改革尽管没有触及到“自侦自鉴”，“自检自鉴”和“自审自鉴”的体制问题，但是“面向社会服务”的司法鉴定机构的增设，特别是司法鉴定管理权之争，在一定程度上加剧了“多头鉴定”、“重复鉴定”，使司法鉴定秩序更加混乱。“从2001年5月起，全国人大内务司法委员会多次派出调研组赴一些省市对司法鉴定领域存在的问题进行深入研究。经征询最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部的意见，他们也希望通过全国人大常委会对司法鉴定的管理问题作出决定。”[13]自九届全国人大一次会议后的每次代表大会上关于尽快制定司法鉴定法的呼声愈发强烈。其中，2001年九届四次会议有8个代表团的266名代表；2002年九届五次会议有7个代表团的234名代表提出该项议案。代表们认为，司法鉴定中存在的弊端涉及到司法鉴定的管理问题，仅靠公检法机关之间的协调难以解决，只有通过国家立法才能从根本上改变局面。同时，人们对司法鉴定制度的本质、目标、方向等深层理论问题的认识也逐渐由模糊到清晰、由分歧到共识。但在司法鉴定改革涉及公检法的权力如何再分配问题未能形成一致的意见。在2002年12月23日全国人大常委会初次审议《关于司法鉴定管理问题的决定（草案）》后，将其《决定（草案）》印发各省（区、市）和中央有关部门征求意见时，因分歧较大，暂时被搁浅。全国人大法律委员会认为，《决定（草案）》还需要进一步的研究，并配合我国刑事诉讼法的修改进行。2003年2月24日，湖南省湘潭市女教师黄静死因问题的“五次尸检，六次死亡鉴定”的事件再次由实践促使立法加快步伐。有关司法鉴定的立法问题提案在2004年全国人大、政协第10次会议获得37名教授签名支持，并被列入1342号。2004年底，中共中央的21号文件转发了《司法体制和工作机制改革的初步意见》。该文件指出：

　　建立统一的司法鉴定管理体制。根据侦查工作需要，公安机关、国家安全机关、检察机构可以保留必要的司法鉴定机构，为侦查工作提供鉴定服务，但不得面向社会提供鉴定服务。人民法院、司法行政部门不再保留司法鉴定机构。面向社会服务的司法鉴定机构，实现行政管理和行业管理相结合的制度。研究制定司法鉴定法律，规范司法鉴定活动。

　　中共中央对司法鉴定制度改革的一系列指导性文件再次打破《决定（草案）》搁浅的坚冰。2004年12月25日《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（草案）》被提请十届全国人大常委会第十三次会议进行二次审议。在审议中委员们认为，对我国司法鉴定管理体制进行立法改革已迫在眉睫，成为立法的重点。2005年2月6日全国人大法工委再次召开会议对草案的有关内容进行讨论；2月18日全国人民代表大会常务委员会委员长会议对草案进行了审议；2月28日十届全国人大常委会第十四次会议表决通过了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》。尽管《决定》规定的内容与预先的设想还存在一定的距离，其内容带有明显的妥协痕迹，有些条款之间还存在冲突，但在司法鉴定管理体制的法制建设层面上具有了里程碑性的意义。

　　二、镜像与原因：我国司法鉴定制度改革的障碍分析

　　我国司法鉴定制度的改革从初期的单一鉴定事项的鉴定机构设置渐自延伸到“社会鉴定机构”出现，司法鉴定的管理体制出现了新的变化，旨在通过司法鉴定机构和鉴定人的统一登记管理来缓解或者减少“重复鉴定”对“司法公正与效率”的冲击。然而，《决定》实施4年来，统一的司法鉴定管理体制不仅未能完全建立起来，因其改革障碍重重又陷入了步履维艰的困境。侦查机关根据侦查工作的需要设立鉴定机构仍然“自我统一登记管理”，人民法院仍在对司法鉴定机构进行名册登记管理，被禁止设立鉴定机构的机关仍有鉴定机构，《决定》作为法律失去了应有权威的光环。

　　（一）侦查机关所属鉴定机构和鉴定人的登记管理问题

　　《决定》第7条规定：“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。”侦查机关所属鉴定机构是否具有排除了司法行政部门的登记管理的当然性？这一问题因《决定》规定的“缺位”，其结果必然是通过职权部门自我授权来补充。公安机关认为，“《决定》所指的司法鉴定机构和司法鉴定人，是指在诉讼中面向社会提供司法鉴定服务的鉴定人和鉴定机构。公安机关所属的鉴定机构和鉴定人不属于《决定》规定的‘司法鉴定机构’和‘司法鉴定人’的范畴，不在司法行政机关登记之列。”2005年12月29日公安部发布了《公安机关鉴定人登记管理办法》和《公安机关鉴定机构登记管理办法》。[14]登记的鉴定机构除因侦查需要设立的外，还包括公安部、厅、局所属院校、医院和专业技术协会的鉴定机构。2007年1月1日最高人民检察院发布了《人民检察院鉴定人登记管理办法》和《人民检察院鉴定机构登记管理办法》;2007年4月24日国家安全部下发了《国家安全机关司法鉴定机构管理办法（试行）》和《国家安全机关司法鉴定人管理办法（试行）》。

　　综观上述规定，国家安全机关对鉴定机构或者鉴定人的管理规定与公安机关、人民检察院的有关规定存在差别：一是在有关称谓上国家安全机关在鉴定机构或者鉴定人前作为“司法”的限定；二是“管理”前没有“登记”字样。之所以会出现这一现象，是因为《决定》颁布实施后，国家安全部和司法部进行了内部协商，并于2005年9月28日将《国家安全部司法部关于贯彻落实全国人大常委会＜关于司法鉴定管理问题的决定＞进一步加强国家安全机关司法鉴定工作的通知》征求了全国人大常委会法律工作委员会的意见，形成了与《决定》规定的司法鉴定机构和司法鉴定人的名称。

　　然而，《决定》在实施过程中存在的不仅仅是登记管理权的问题，更为重要的是《决定》实施前的两个鉴定机构登记机关改革后成为了五个鉴定机构和鉴定人的登记管理机关，《决定》旨在建立的统一司法鉴定登记管理体制成为了鉴定机构的分别各自独立的“部门统一管理体制”。登记管理部门不仅没有减少，反而成倍增加。这种改革结果与改革的初衷是否一致是值得讨论的。从侦查机关设立鉴定机构的背景来看，中央文件曾规定“公安机关、国家安全机关、检察机关可以保留必要的司法鉴定机构”。同时，立法机关考虑到侦查机关的鉴定机构长期以来承担大量侦查工作的事实，保留司法鉴定机构有利于侦查工作。立法机关认为，“在研究如何进一步对侦查机关设立的鉴定机构从事鉴定工作进行规范的过程中，许多方面都提出，侦查机关所属的鉴定机构，是专门为侦查活动提供技术支持的机构，作为侦查机关的一部分，” {3}(P. 19)。侦查机关所属的鉴定机构既然是侦查机关的组成部分，其实施的鉴定行为又为侦查行为，这与我国刑事诉讼法将“鉴定”列入“侦查”一章基本吻合，其管理当然属于一种侦查机关的内部管理。从上述分析可以得出，侦查机关对其设立的鉴定机构进行管理是自然的，也是侦查权力属性的使然，符合刑事诉讼法第3条规定“对刑事案件的侦查……由公安机关负责”的规定。立法的思路却与《决定》规定的体制不相一致。这种体制不仅没有消除人们对侦查机关“自侦自鉴”影响鉴定机构和鉴定人中立性的担心，而且在原有的弊端基础上又增添了侦查机关对鉴定机构登记自管，人们对侦查机关鉴定可靠性的忧虑和可信性的怀疑随之增加。如2008年贵州瓮安女中学生“李树芬”死因鉴定引起的重大事件，与侦查机关所属鉴定机构的体制并非无关。而同年的黑龙江省“杨松岭”死因鉴定侦查机关接受当事人邀请社会鉴定机构鉴定人参与鉴定，这种做法虽然使得《决定》确立的自管体制遭到了“破坏”，却在社会上获得了良好的效果。侦查机关所属鉴定机构的登记管理体制仍是一个需要改革的问题。

　　（二）人民法院对司法鉴定机构和鉴定人的名册登记管理问题

　　《决定》第3条规定，“人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。”人民法院在司法鉴定制度改革中因其中立性的要求被《决定》禁止设立鉴定机构。尽管人民法院设立隶属于自己的鉴定机构有利于其及时处理案件，也有利于指派自己的鉴定机构进行鉴定而提高“审判效率”，但是，《决定》却没有对其审判“工作效率”予以充分考虑。其主要原因为：(1)人民法院在诉讼中拥有鉴定与否的决定权，如果自己设立鉴定机构，在启动鉴定程序选择鉴定机构时，极易于选择所属的鉴定机构。人民法院自设的鉴定机构也会在鉴定机构的选择上处于强势地位，法院有垄断鉴定资源的可能，[15]同时，也会使其他鉴定机构丧失公平选择的机会，从而损害法院在审判活动中的公正形象。(2）如果一个案件存在不同的几个鉴定结论，法院则会盲目信赖自己鉴定机构提供的鉴定结论，致使法官对法院鉴定机构的鉴定结论不加审查而径直采纳，影响法庭对鉴定结论质证的实质化，最终使鉴定结论的可靠性难以保障。《决定》禁止法院设立鉴定机构是具有正当性的。

　　最高人民法院在《决定》实施后，于2007年颁布了《最高人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》和《最高人民法院对外委托、评估、拍卖等工作管理规定》。但因《最高人民法院对外委托、评估、拍卖等工作管理规定》第42条规定的“法医、物证、声像资料三类鉴定的专业机构从司法行政部门编制的名册中选录编制。其他类别的专业机构、专家名册由相关行业协会或主管部门推荐，按照公平、公开、择优的原则选录编制。”致使部分省高级人民法院和中级人民法院发布公告统一编制辖区内法院系统的司法鉴定机构和鉴定人名册。在司法鉴定机构和鉴定人的登记管理上出现了人民法院与司法行政部门的重复性登记管理，《决定》实施前存在司法鉴定登记管理的“册中册”再度重演。

　　人民法院与司法行政部门重复对司法鉴定机构和鉴定人登记管理存在以下问题：一是人民法院对法医、物证和声像资料专业机构从司法行政部门编制的名册中择优编制，势必造成名册内的鉴定机构与名册外的鉴定机构和鉴定人在诉讼中享有不同的“待遇”。因为鉴定机构是否纳入人民法院的名册，决定他们的生死存亡，实质上名册外的鉴定机构相当于被人民法院“吊销了营业执照”，其名册管理也就具有了对鉴定机构更高一级管理的属性。因为它比司法行政部门的登记管理更具有实质性意义。司法行政部门的登记管理仅仅具有形式上意义，成为纯粹的“登记部门”，人民法院则成为“管理登记”部门，这与《决定》规定“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告”不相符合，并引起地方人大常委会的疑惑，2008年全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对黑龙江省人大常委会的“对如何处理省高级人民法院制定的规范性文件的意见”则是典型的例证。[16]

　　二是人民法院选录编制的鉴定机构名册，被当事人选择后，一旦鉴定结论出现错误，因是人民法院推荐的鉴定机构，必然会遭到当事人一方的对人民法院中立性的怀疑，影响人民法院的公正性。如果编制名册的背后存在的利益问题，更会使法院的公正出现倾斜，甚至扭曲诉讼追求的“公正”价值。人民法院对鉴定机构实行名册管理有可能会使对鉴定机构和鉴定人的管理倒退到《决定》前的混乱状态，[17]不仅导致鉴定资源使用上的重复和浪费，加重当事人的负担，“加剧……多头鉴定、重复鉴定，出现案件因鉴定工作不顺畅而久拖不决的情况，” {3}(P.6）最终也会影响诉讼效率，损害了司法公正。

　　（三）司法行政部门对司法鉴定机构和鉴定人的登记管理问题

　　《决定》第3条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构”。司法部根据《决定》第3条规定的“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”2005年9月30日公布了《司法鉴定人登记管理办法》和《司法鉴定机构登记管理办法》（司法部95号令）以及2007年8月7日重新颁布了《司法鉴定程序通则》。

　　《决定》第7条第2款规定：“人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。”“如果司法行政部门仍然保留或者可以设立鉴定机构，不仅不利于司法行政部门对鉴定人和鉴定机构的登记管理工作，也会影响司法行政部门登记管理工作的中立性和公正性。”{3}(P.22）司法鉴定机构属于依申请而经司法行政部门审查后登记许可的“法人或者其他组织”，如果司法行政部门设立鉴定机构，其设立的鉴定机构往往因与司法鉴定管理部门存在“血缘关系”可能受到特殊的“待遇”，从司法鉴定管理作为行政许可管理的角度来看，禁止其设立鉴定机构也是有正当性的。但因在《决定》实施后司法部司法鉴定研究所的司法鉴定中心因未被撤销，受到了同被《决定》禁止设立鉴定机构的人民法院的质疑和回应。[18]

　　由于《决定》仅仅授权国务院司法行政部门“主管”“法医类鉴定、物证类鉴定和声像类鉴定”（以下简称“三类”内鉴定）的鉴定人和鉴定机构，“根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实现登记管理的鉴定事项。”然而，在诉讼中存在大量的“三类”外鉴定问题需要通过司法行政部门“商”最高人民法院、最高人民检察院后增加到登记管理的范围内。其现实中“商”的程序是难以运行的，其规定仅具有宣言性的意义。[19]然而，司法行政部门在“商”之未果的情况下，便对“三类”外鉴定进行了登记管理，其登记管理权的合法性成为一个悬而未决的待证命题，司法鉴定登记管理处在带病工作的状态。同时，有些司法鉴定的登记管理存在错位的问题，如有些司法行政部门将社会鉴定机构视为自己行政管理的隶属机构，许可登记管理演变为类似的内部机构的上下级之间的行政管理。[20]另外，未有任何法律依据的新的鉴定机构又被其他行政机关授权设立。如涉及诉讼的扣押追缴没收及收缴财务价格鉴定由各级政府价格部门设立的“价格认证中心”进行。[21]

　　《决定》实施4年来，司法鉴定体制因权力与利益重新配置的彼此消长，影响了统一司法鉴定管理体制的建立，其改革在职权部门的折冲樽俎下陷入了治丝溢棼的困境，改革后的实践也严重背离了改革的初衷。为了促进“统一的司法鉴定管理体制”的尽快形成，中央政法委于2008年1月下发文件，[22]要求侦查机关所属鉴定机构和鉴定人接受司法行政部门的备案登记。2008年12月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合下发《关于做好司法鉴定机构和司法鉴定人备案登记工作的通知》（司发通[2008]165号）。司法鉴定制度的改革能否因侦查机关内设立鉴定机构和鉴定人备案登记走出困境，仍是一个值得怀疑的问题。

　　三、路径与设想：我国司法鉴定制度改革路径的架构

　　我国司法制度、诉讼制度下自然生成的司法鉴定制度的改革，需要加人一些外植性因素，更需要将这些外植性因素如何与鉴定结论作为证据的本质结合起来，并通过司法鉴定制度的建设来保障鉴定结论在诉讼中具有可靠性和可信性，起到保障发现真实的目的。其中，借鉴、效尤或者参考国外法治发达国家的有关规定与做法仅应作为一种手段，司法鉴定制度改革本身也是一种措施，其目的还是促进和保障鉴定结论可靠性和可信性。司法鉴定制度的改革应当围绕鉴定结论的可靠性和可信性这一目标展开，并以此作为司法鉴定制度改革的路径依赖，为实现这一目标不断完善与之相关的制度建设。

　　（一）鉴定结论的可靠性制度建设

　　鉴定结论的可靠与否涉及到众多因素，其中，关键性因素为鉴定人是否具备鉴定的能力（专家资格）、鉴定活动本身是否科学、有效（鉴定仪器设备以及鉴定方法在科学上有无适格性）。这些问题，一方面需要对“人”（鉴定人）“机”（鉴定实验室）、“法”（鉴定方法）等进行相关制度建设，从积极的层面建设保障和维护鉴定结论可靠性的管理制度；另一方面获得鉴定人出庭作证以及专家辅助人协助当事人询问鉴定人等相关诉讼制度、证据制度的支持与维护，从消极的层面使鉴定结论可靠性在抵御反驳的程序得到增强。

　　保障鉴定结论可靠性的制度建设重点是从“人”、“机”、“法”的管理制度上来保障，即鉴定人是具有专门知识的专家，鉴定技术稳健，操作规则规范，鉴定程序正当，鉴定原理和方法科学，仪器设备适格，实验室环境适宜等。一是鉴定人应当具有专家资格，其资格认定的条件不仅要有法律的规定，并且应当经过专家审查，确实保障作为普通人的法官让渡给作为专家的鉴定人在专门性问题上具有足够的鉴定能力。实行严格的鉴定人资格审查登记管理制度。然而，《决定》所规定的鉴定人“相关”专业和经历作为专家的资格条件，使鉴定人的专家性大打折扣；其鉴定管理制度仅仅限定在登记管理，也难以保障司法鉴定管理的有效性。在此方面需要修正《决定》的相关规定。

　　二是保障鉴定机构具备司法鉴定高标准能力、条件和环境，以保障鉴定活动在转移其他证据的内容时不出现失真的可能。这些问题需要建立有科学、有效的实验室制度来维护。如按照国际通用的《检测和校准实验室能力认可准则》(ISO|IEC17025）和《检查机构能力认可准则》(ISO|IEC17020）实施司法鉴定机构的国家认证、认可，保证检测或者实验结果的客观性和可重复性。

　　三是确立科学、统一的司法鉴定实施程序、技术标准及操作规范，使获得的鉴定结论具有可验证性，最大限度地降低鉴定结论的主观成分。

　　然而，“对于鉴定问题，如果只是从资格、机构设置和鉴定程序方面去考虑问题，不能解决鉴定的根本问题，在鉴定结论的运用上，我们仍会遇到很多难以解决的问题，甚至会被宣布此路不通。” {4} (P.13-14)即使是顶尖级鉴定机构提供的鉴定结论仍是鉴定人的分析与判断，不具有天然的科学性；即使是自然科学公认的DNA鉴定，仍不具有不可质疑性，因结论仍是鉴定人对检测结果的判读，没有超出判断意见的属性。由于鉴定结论言词证据的特征，司法鉴定制度改革需要与诉讼制度、证据制度完善相协调，借助于当事人质证鉴定结论的程序权利以及保障当事人质证鉴定结论的有效性来保障鉴定结论的可靠性，这就需要完善鉴定人出庭作证制度和当事人的专家辅助人制度。同时，刑事诉讼法修改应当赋予当事人申请鉴定的权利，使之与刑事诉讼法规定的当事人申请公检法机关调取证据的权利保持一致；同时建立当事人申请鉴定权利受到阻碍的救济程序，通过社会鉴定机构为当事人行使权利提供条件，并借助于社会鉴定机构与职权部门所属鉴定机构的对抗来来减弱鉴定结论的不可靠程度。

　　（二）鉴定结论可信性的制度完善

　　我国侦查机关内设的司法鉴定机构因与侦查的追诉职权存在“利害关系”，而无法保持中立，其可信性难以获得，而社会鉴定机构又因当事人委托的“利益关系”，难以保持客观而信任度不高。解决这一问题的重点是对侦查机关所属鉴定机构影响鉴定结论可信性机制进行改造和对社会鉴定机构因利益关系可能出现偏向的监控。

　　侦查机关是刑事诉讼中执行控诉职能的一方诉讼主体，其所属鉴定机构与其所处的“主从”地位以及所履行的职能存在一定的利害关系，由其提供鉴定结论来证明涉嫌事实存在程序上的不公。“冤案经常伴随着鉴定问题。但是，在很多情况下，问题并不在于纯粹的科学鉴定本身，而在于侦查与鉴定成为一体，科学被卷进语言编造出来的故事的漩涡之中。如果鉴定机构不与侦查机构独立，鉴定不与抱有特定嫌疑的侦查分开进行，那么就无法避免事先把所希望的结论考虑在内的‘权宜主义’鉴定的危险性。”{5}(P.158-159)然而，在现有制度框架下将鉴定机构与侦查机关完全脱离还不具有现实可能性，其基本的路径则是在保证侦查机关所属鉴定机构为侦查服务的基础上，增设技术侦查部门，[23]改变技术侦查与鉴定混同的现状，形成“侦鉴分离”机制，其所属鉴定机构不隶属于侦查的实施部门，不再参与现场勘查、检查等有关侦查取证的活动，仅仅负有鉴定的专门职责，具有相对的独立性；同时，接受司法行政部门统一登记管理，借助于外部约束来维护其相对的中立性。

　　社会鉴定机构不隶属于任何职能机关，其本身具有中立性是勿容置疑的，但因与当事人之间委托的“利益关系”存在中立性受到侵染的可能。解决这一问题可从两个方面进行：一是国家积极鼓励和培育大专院校和科研院所的具有公益性的鉴定机构，减弱鉴定机构利益的诱惑，并实行统一收费标准和强化收费监督，控制鉴定机构的额外利益渠道。二是强调鉴定人的出庭作证，通过鉴定人出庭说明鉴定的过程、鉴定的方法、鉴定材料的有关情况及其分析、判断及推论阐明理由，并借助于当事人（控辩）双方对鉴定人的询问和质证，澄清鉴定结论的真伪，迫使“利益鉴定”失去价值而丧失存在的市场，从消极的层面来维护鉴定结论的可信性。




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郭华，单位为中央财经大学法学院。


【注释】
[1]鉴定结论对定案的影响可以通过以下数字证明。据湖南娄底市两级法院2007年调查，2001年鉴定结论的采信率为86.12% ;2002年鉴定结论的采信率为92.83% ;2003年鉴定结论的采信率为93.22% ;2004年鉴定结论的采信率为95. 18% ;2005年鉴定结论的采信率为95.64% ;2006年鉴定结论的采信率为96.14%。据我国台湾地区“交通部”统计资料显示，1997年至2001年7月法院采信各鉴定机构鉴定结论的情况为“台湾省部分为96.8%；台北市为98.6%。”参见朱富美：《科学鉴定与刑事侦查》，中国民主法制出版社2006年版，第8页。
[2]这些事件主要有：2000年湖北省松滋市“杨阎王”获得“杀人执照”的假精神病鉴定案；2003年经过5次尸检，6次鉴定的“女教师黄静裸尸案”;2006年高莺莺死因鉴定引发其父高天虎精斑鉴定案；2006年邱兴华要求精神病鉴定案；2008年贵州瓮安李树芬死因鉴定案；2008年上海袭警的杨佳精神疾病鉴定案，诸如此类，这些鉴定问题均在社会上引发了一些负面的影响。
[3]据统计，从九届全国人大一次会议以来，每次代表大会期间都有关于要求尽快制定司法鉴定法的议案。其中，九届四次会议有8个代表团的266名代表，五次会议有7个代表团的234名代表提出该议案。在2007年3月召开的全国人大五次会议上仍有部分人大代表对完善司法鉴定制度问题提出议案。如河南省15名代表、浙江省8名代表等提出有关司法鉴定改革的议案。
[4]在《决定》实施后，公检法机关对改革均持有抵触情绪。如2007年2月7日中共浙江省政法委员会给中央政法委《关于我省司法鉴定工作调研情况的报告》认为，“由于《决定》本身的原因和有关管理措施没有及时跟上，加上政法部门对《决定》理解不同，导致在实际执行中出现了许多新的情况和问题。”据统计，自2005年10月1日《决定》实施以来，公检法司安共制定有关司法鉴定的规范性文件172余件，其规定多数存在自我授权问题
[5]这些立法主要表现为：《人民法院组织法》第14条规定了人民法院可以设立法医部门；1979年《刑事诉讼法》以及《民事诉讼法（试行）》将“鉴定”作为侦查行为、审判行为的一部分，等等。
[6]1993年4月21日财政部给中央政法委员会、国家机构编制委员会提呈了《关于公检法机关共建一套司法鉴定机构的函》([93]财字125号），并抄送公安部、最高人民检察院、最高人民法院、司法部、国家计委。有关该问题2007年4月财政部行政政法司曾对全国人大十届五次会议第3767号建议作出答复意见的函（财行便函[2007]31号）。
[7]这一“建议”曾由中央政法委员会下发给中央各政法部门，公检法机关也曾对其写出了专项报告。如最高人民法院的技术局针对财政部提出的建议在1993年5月21日写出了专项报告。
[8]如1992年8月12日浙江东阳吴宁镇村民胡尚军与村民卢伯成发生扭打案件历经东阳市公安局、金华市公安局、浙江省公安厅、公安部以及东阳市法院、浙江省高级法院、浙江省检察院8次鉴定。参见岳耀勇、韦靖：《一件伤害案拖七年八份鉴定书谁为准》，《法制日报》1999年11月30日第5版。据广西柳州市中级人民法院1999年统计，在“150例重新鉴定”中，被该法院重新作法医鉴定更改的鉴定结论有109例，被更改率高达73%，且被更改的几乎都是公安、检察机关的法医鉴定。根据我们2007年4月在重庆市的调研，检察机关提出的数据为，“在审查起诉阶段，检察机关否定公安机关移送起诉的鉴定结论大约占全部鉴定结论的20%。”
[9]参见最高人民检察院《关于检察机关的法医能否根据省级人民政府指定医院作出的医学鉴定作出伤情程度结论问题批复》（[1999] 3号）。
[10]参见1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第18条的规定。
[11]自1989年先后有12省市相继制定了有关司法鉴定的地方法规。1998年12月12日黑龙江省人大常委会率先制定司法鉴定地方性法规，即《黑龙江省司法鉴定管理条例》(2005年9月30日废止）。
[12]国务院办公厅《关于印发＜司法部职能配置内设机构和人员编制规定）的通知》（国办发[1998]90号）对于此问题予以明确化。
[13]参见2002年12月3日《全国人大内务司法委员会关于提请审议＜全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（草案）＞的议案》。
[14]公安部《公安机关鉴定机构登记管理办法》在细化《决定》明确规定登记管理事项的基础上，增加了“…（七）心理测试；（八）警犬鉴别”。
[15]如《人民法院对外委托和组织司法鉴定管理办法》曾规定“凡需要进行司法鉴定的案件，应当由人民法院司法鉴定机构鉴定，或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定”。
[16]参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会“对如何处理省高级人民法院制定的规范性文件的意见”（法工委复[[17 title='回到本文注源' name='m2008〕10号）。
[17'>2008〕10号）。
[17]如2006年浙江省宁波中级法院发布了《宁波中级人民法院司法鉴定人名册入册公告》，要求法医学、文检学等司法鉴定人向其申请登记；2007年山西省太原市中级法院在实施对司法鉴定机构和鉴定人名册登记管理中，收取3年的登记管理费用。
[18]参见2007年6月29日最高人民法院司法行政装备局在给山东省高级人民法院“关于对‘能否委托’‘司法部上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心’做司法鉴定的请示”的复函（法司[2007]46号）指出：“按照《决定》第7条第2款的规定，“人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构”，故人民法院在诉讼中，如需要依靠司法鉴定解决专门性问题，不得委托“司法部上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心”进行司法鉴定。”然而，在2008年发生在上海的杨佳袭警案件的司法部司法研究所的“精神疾病鉴定”意见的合法性受到了律师的质疑，这种质疑却被最高人民法院回避，致使最高人民法院的有关答复的言论与实践的做法形成巨大的反差。性质严重且具有重大社会影响的死刑案件接受了这种鉴定，而其他案件再对此予以拒绝显然让人们无法接受。
[19]如司法部商最高人民法院和最高人民检察院《关于商请确定司法鉴定登记管理事项的函》（司发函{2005}254号），提出扩大《决定》鉴定登记管理事项。最高人民法院《关于确定司法鉴定登记管理事项问题的函》（法函[2005]87号）“建议暂缓扩大司法鉴定登记管理的范围”；最高人民检察院《关于对＜司法部关于确定司法鉴定登记管理事项的函＞的复函》（高检法办字[2005]18号）认为，“司法鉴定登记管理的范围不宜随意扩大。”然而，人民法院面临的知识产权案件的“三审合一”（涉及知识产权安家的刑事审判、民商事审判和行政审判）需要知识产权的司法鉴定，人民检察院自侦案件也需要会计司法鉴定。
[20]如2008年8月山西省司法厅《司法鉴定重大事项报告制度》第2条规定，“司法鉴定机构依法向负有监督管理职能的行政主管部门报告有关情况和相关数据的制度。”这种规定不仅其中的“依法”是没有任何法可依，远远超出了司法鉴定的“登记管理”的权限范围。
[21]参见2008年国家发展和改革委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部《关于扣押追缴没受及收缴财务价格鉴定管理的补充通知》（发改厅[2008]1392号）。
[22]参见2008年1月17日中央政法委员会颁发的《关于进一步完善司法鉴定管理体制遴选国家级司法鉴定机构的意见》（政法[2008]2号）
[23]如1993年《国家安全法》和1995年《人民警察法》规定“公安机关因技术侦察的需要，根据国家有关的规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”


【参考文献】
{1}朱富美：《科学鉴定与刑事侦查》，中国民主法制出版社2006年版。
{2}金光正主编：《司法鉴定学》，中国政法大学出版社1990年版。
{3}全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定释义》，法律出版社2005年版。
{4}王敏远主编：《刑事证据法中的权利保障》，中国人民大学出版社2006年版。
{5}[日]滨田寿美男：《自白的心理学》，片成男译，中国轻工业出版社2006年版。