【出处】《法学》2005年
【摘要】现行司法鉴定体制在相当大程度上是通过机关自我授权的方式建立起许可设定的，而自2004年7月1日起施行的《行政许可法》在许可的设定方面采法律、行政法规集权统一的取向，这促使现行的司法鉴定体制必须作出相应的改革。同时，许可的设定基准也会因诉讼活动的需要，使司法鉴定中“司法”的功能由“是司法”走向“为司法”。
【关键词】司法鉴定；行政许可；诉讼程序
【写作年份】2005年


【正文】

　　随着2004年7月1日我国《行政许可法》的实施，我国的司法鉴定制度也面临必须改革和如何改革的压力。当下，在《行政许可法》的制度要求之下，对我国现行司法鉴定制度的构建依据以及功能作出重新审视是很有必要的。

　　一、司法鉴定许可设定制度的现状——无法律规范下的自我授权

　　我国目前司法鉴定法律制度的基本框架主要包括司法部发布的规范，如《司法部关于组建省级司法鉴定协调指导机构和规范面向社会服务的司法鉴定工作的通知》、《司法鉴定许可证管理规定》、《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定人管理办法》、《司法鉴定机构登记管理办法》等等，此外，还有最高人民法院或者最高人民法院与最高人民检察院、公安部等部门联合发布的规范，如《精神疾病司法鉴定暂行规定》等。另外，由地方人民政府发布的规例规范在其中占了8项，如《河北省司法鉴定条例》、《深圳市司法鉴定条例》、《河南省司法鉴定管理条例》等等。这些规范构建起了我国现行的司法鉴定所依据的法的制度体系。由此可见，我国现行的司法鉴定制度是建立在行政机关的部门规章、最高人民法院司法解释和地方政府规章的基础之上的。换而言之，我国的司法鉴定制度至今并不具有统一的法律依据，其是依相关机关各自的权力，依各自在司法活动中的需要而建立起来的，是以各自的权力为中心依自我规范为依据建立的各自分散制度的集合体。由于与司法权力运行相关的各个国家机关对在诉讼活动中各自承担的职责不同，上述的机关各自为政式的制度设置也因此在彼此之间形成相对分工。有学者归纳指出，目前各个机关参与司法鉴定工作的具体空间为：法院承担补充鉴定或者重新鉴定的委托；对司法鉴定实施过程中的必要监督、鉴定结论质证的主持、鉴定结论的采信；公安和检察机关承担司法鉴定的委托、参与对鉴定结论的质证；司法行政机关承担着制定司法鉴定机构的准入标准并负责司法鉴定机构的设立登记、变更登记、注销登记以及年度检验、制定司法鉴定的各项技术标准和对司法鉴定工作进行必要的监督。[1]

　　从上述归纳可见，在我国整个司法鉴定制度中，承担相关行政许可权限的主要是司法行政机关。因此，分析行政许可时必须首先以司法行政机关为对象。

　　在现行的司法鉴定制度中，司法行政机关履行该行政领域中行政许可权限的主要依据为：首先是源于国务院办公厅以内部文件[2]方式颁发的经国务院批准的《司法部职能配置、内设机构和人员编制规定》。该规定的司法部的内部机构法规教育司的一项职责是“指导……面向社会服务的司法鉴定工作”。之后，司法部于1999年8月24日发布《司法部关于组建省级司法鉴定协调指导机构和规范面向社会服务的司法鉴定工作的通知》，[3]从这项行政指导的职责处罚出发设定“司法行政机关作为面向社会服务的司法鉴定工作的业务主管机关”。在此基础上，通过发布《司法鉴定执业分类规定(试行)》[4]、《司法鉴定许可证管理规定》[5]、《司法鉴定人管理办法》[6]、《司法鉴定机构登记管理办法》[7]等一系列的行政规定和部门规章，建立起了司法鉴定的行政许可制度。

　　其次，还需注意到的是司法机关，比如人民法院也通过建立司法鉴定许可的设定制度。这在事实上使得非行政机关的司法机关本身也拥有了司法鉴定“行政”许可权限，例如，法院本身也通过自身发布的规范建立起相应的司法鉴定制度，其中也赋予相关机构和人员从事司法鉴定的资格。例如《人民法院司法鉴定工作暂行规定》[8]第6条第1款规定：“最高人民法院、各高级人民法院和有条件的中级人民法院设立独立的司法鉴定机构。新建司法鉴定机构须报最高人民法院批准”。从这项规定中可以看到，最高人民法院也通过自身设置的规范设立了对法院体系中独立的司法鉴定机构的许可权。不仅如此，根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》[9]第6条的规定“，人民法院司法鉴定机构应当对提出申请的鉴定人进行全面审查，择优确定对外委托和组织司法鉴定的鉴定人候选名单”，由此对法院之外的其他组织和人员也拥有了许可权。

　　再次，在上述现行的司法鉴定许可的设定体制中，还包含着地方人大通过地方性法规的形式在其行政管辖区域内建立司法鉴定的行政许可体制的立法例。例如，《河北省司法鉴定管理条例》[10]第5条规定：“本条例所称司法鉴定机构是指符合本条例设立条件，经省人民政府司法行政部门核准、登记并公告，为诉讼活动服务的社会中介组织”。这也反映出在无法律约束的情况下，地方权力机关会因社会管理的需要自我创设相应的行政许可设定权。上述的内容，基本上可以描绘出我们现行司法鉴定与行政许可之间关系的基本状况。其基本特征在于：司法鉴定的实施者需要获得许可，取得相应资格之后才能从事该项活动，而许可的根据则分别由部门规章、地方性法规和司法机关自分的规则加以创设，其中，主要是由司法部承担建立司法鉴定行政许可制度的职能。

　　二、《行政许可法》对司法鉴定设定制度的要求

　　上述的现行司法鉴定设定体制造成制度建设和制度运行方面的相互矛盾和混乱，[11]而在《行政许可法》施行之后，上述司法鉴定的许可设定体制将面临不得不改革的制度性压力。

　　(一)许可设定权的制度性分配

　　在《行政许可法》第2章“行政许可的设定”中，在法律的层面上建立起了设定行政许可权限的基本框架，其主要内容反映出该法所建立的行政许可设定制度是以法律优位为基调，同时排斥国务院各个部门以自我授权的方式为自身设定行政许可权力。

　　《行政许可法》第14条规定，法律可以设定行政许可，尚未制定法律的，行政法规或者在必要时国务院决定可以设定行政许可。第15条又规定在尚未制定法律和行政法规的前提下，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府可以设定临时性行政许可。同时，在第17条中明确规定除第14、15条规定的这些行政许可的设定权限之外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。

　　从这些规定看，由于《行政许可法》已经完全排除了国务院的部门可以通过制定规章或者其他规范性文件的方式自我设定行政许可的权力。[12]因此，依照《行政许可法》第83条第2款的规定，由司法部通过规章的方式建立起来的对司法鉴定机构或司法鉴定人以及其他司法鉴定事项的许可权限，在2004年7月1日，即该法施行之日起，均必须停止执行。[13]

　　不仅如此，由于在《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的规范下，我国的诉讼制度属于全国统一的司法制度，《立法法》第8条第9项将诉讼制度列为法律保留的领域，[14]指出对诉讼制度的规定只能制定法律。对应于此，《行政许可法》第15条第2款也要求“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可”。因此，这条规定也明确地自2004年7月1日起对上述地方权力机关通过地方性法规等方式所建立的司法鉴定行政许可设定制度划上了句号。

　　(二)设定许可的基准——“司法”的内涵以及功能

　　在上文已经提到，自《行政许可法》施行起，司法鉴定行政许可的设定权只能由法律规定，或者在尚未制定法律的情况下由行政法规规定。这种统一集权的取向排除了部门规章、地方性法规以及其他规范性文件在这个方面的设定权。那么，在制度的法形式问题得到明确之后，接下来值得关注的问题是，在设定司法鉴定行政许可时，法律或者行政法规究竟应该依据怎样的基准。

　　无论是目前的学术界，还是在未来将要建立的司法鉴定制度，对于司法鉴定中的“司法”的定义有着一个共同之处，即都将“司法”定位在诉讼活动方面。[15]但是，在现行的司法鉴定体制中，上述26项规范中许多规范所强调的“司法”其实是在说明被给予行政许可权的组织所作出的鉴定结论是具有“司法”性质，即该司法鉴定结论拘束法院活动，构成司法判决的事实根据。[16]

　　由此可以看到在设定司法鉴定的行政许可时就面临两种不同的认识，一种是通过许可，使被许可的组织所作出的鉴定本身具有司法性质；另一种认识是被许可的组织所作出的鉴定是为诉讼(司法)活动服务的，其最终性质须要通过诉讼程序本身，如质证等之后由法官确认。通俗而言，前者的“司法”是“是司法”，后者“司法”是“为司法”。

　　因此，在司法鉴定体制改革的背景之下，今后设定司法鉴定行政许可究竟应该依据怎样的基准进行，其关键在于诉讼法律制度的改革和发展。

　　在诉讼法律制度中，经司法鉴定所得出的结论构成诸类证据的一种，如《民事诉讼法》第63条规定的证据种类中列有“鉴定结论”，《刑事诉讼法》第42条和《行政诉讼法》第31条也有完全一样的规定。并且，三部诉讼法同时都规定鉴定结论等证据必须查证属实才能作为认定事实的根据。因此，从诉讼法律制度的角度看，即使被许可的组织，其作出的司法鉴定也并不会理所当然具有司法的性质，其最终是否具有司法的性质，并非由行政许可制度决定，而是取决于诉讼程序的最终运行结果。

　　迄今为止的诉讼制度改革在相当大的程度上正在不断赋予诉讼程序以对抗性。如已经施行多年的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》[17]的第31条第1款指出：“未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据”，这多少也反映了制度改革和发展的趋向。

　　当司法鉴定在诉讼活动之中所起的是上述作用时，那么，在设定司法鉴定的行政许可时，显而易见其基准应该建立在诉讼活动需要的基础之上，为诉讼程序提供真实确切、能够经受质证的证据。而且事实上，由于诉讼法律制度的改革，在相当大程度上也对司法鉴定行政许可制度提出了否定性主张，司法鉴定结论在诉讼程序中也不具有对作为证据的“鉴定结论”具有独占性权限。

　　在司法鉴定体制之外，我国还有医疗事故、建设工程质量、知识产权、资产评估、文物等学科和专业的鉴定。从事这些鉴定的组织或人员所作出的鉴定结论，在诉讼活动中同样是被作为证据使用，只要经受质证，其同样能够成为人民法院裁判的根据。

　　三、代结语——行政许可的形式要求及其功能

　　如上所述，由于自我授权性的许可制度的作用，使得司法鉴定在诉讼过程中体现出“是司法”的功能，即通过行政许可，使司法鉴定活动在事实认定方面具有法院的功能。而与此相对的是，从司法制度本身以及司法程序改革的要求而言，司法鉴定应该具有“为司法”的功能。但无论如何，就《行政许可法》的要求而言，在设置司法鉴定方面资格等制度以及行为的根据，在形式上只能源自法律。

　　其实，在形式意义上将司法鉴定制度法律化的立法尝试已经启动并逐步在展开之中。自九届全国人大一次会议以来，每次代表大会期间都有关于要求尽快制定司法鉴定法的议案，2005年2月28日第十届全国人大常委会第十四次会议通过《关于司法鉴定管理问题的决定》。

　　据有关报道所反映出来该决定的立法过程的内容看，全国人大常委会开展的这项立法动向目前在相当大程度上回应了《行政许可法》施行之后司法鉴定制度中许可设定制度改革的必要性。[18]首先，该项决定本身说明最高国家权力机关开始着手在法律层面上建立司法鉴定行政许可设定制度，以解决长久以来各个机关自我授权的制度性问题，消除由此造成的司法不公正现象。该决定第7条第2款“人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构”的内容为扭转司法鉴定具有的“是司法”问题提供了基本的制度基础。其次，该项决定将司法鉴定的“司法”定位于“为司法”的层面，将其定义为“司法鉴定是在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对涉及诉讼的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”(该决定第1条)，从而使司法鉴定成为鉴定人向委托人提供鉴定结论的一项服务。其实，该条内容较之前该决定草案中的规定“司法鉴定是鉴定人运用科学技术或者专门知识对涉及诉讼的专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的活动”的定义看，也反映出了这方面认识观念的进展。尤其是其中强调司法鉴定被定位在“诉讼活动中”，最终的司法鉴定结论改为“鉴定意见”等变化。总之，如果这项立法的目的能够如愿实现，那么，至少在形式要件方面，司法鉴定制度可以满足《行政许可法》对此的要求。

　　必须关注的是，针对同样的事项，即使以法律的形式设定司法鉴定的资格等事项之后，依然并非必然地会深入解决司法鉴定的功能问题。因此，形式问题解决之后，制度发展的关键便在于如何实质性地落实许可制度以及实现司法鉴定的应有功能方面。而从目前的情况看，这些方面则缺乏有效的保障。[19]

　　本文所涉及到的仅仅是有关司法鉴定行政许可设定部分的问题。当然，《行政许可法》施行之后，司法鉴定体制所面临的问题不会仅仅局限于上述的这些，其他的种种问题还会在制度运行的各个环节显现出来。解决这些问题则需要在深入理解《行政许可法》的基础之上作进一步的思考。




【作者简介】
朱芒，上海交通大学法学院教授。


【注释】
[1]参见徐景和：《论司法鉴定的创新研究(上)》，《中国司法鉴定》2003年第3期。
[2]1998年6月24日国办发【1998】90号。
[3]1999年8月24日司发通【1999】092号。
[4]2000年11月29日司发通【2000】159号。
[5]2001年2月20日司发通【2001】019号。
[6]司法部令第63号2000年9月18日。
[7]司法部令第62号2000年9月18日。
[8]最高人民法院关于印发《人民法院司法鉴定工作暂行规定》的通知(法发【2001】23号)。
[9]2002年2月22日最高人民法院审判委员会第1214次会议通过，法释【2002】8号。
[10]2002年11月25日河北省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过。
[11]秦剑在对司法鉴定立法方面的问题归纳时也指出了这类缺陷。参见秦剑：《司法鉴定管理立法势在必行》，《中国司法鉴定》2003年第4期。
[12]《行政许可法》的第2章“行政许可的设定”中对部分规章未作规定，由此消除了国务院部门通过部门规章设定许可的法律依据。全国人大法律委员会副主任委员乔晓阳在2003年8月22日举行的十届全国人大常委会第四次会议上，也就此说明道：国务院在进行行政审批制度改革中，决定取消国务院部门规章的行政许可设定权，主要是考虑各部门不宜自我授权，为本部门或本系统设定和扩大权力。参见新华网http：//news.xinhuanet.com/ newscenter/2003-08/22/content-1040643.htm，《行政许可法草案：国务院部门规章不得设定行政许可》。
[13]《行政许可法》的实行日为2004年7月1日，该法第83条第2款规定：“本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。”
[14]有关法律保留的知识参见俞子清主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社1999年版，第35～38页。
[15]有关学术界对“司法鉴定”的定义，参见徐景和对“司法鉴定”概念的整理，徐景和：《论司法鉴定的创新研究(上)》，《中国司法鉴定》2003年第3期。全国人大正在起草中的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定(草案)》的第1条将司法鉴定定义为“是鉴定人运用科学技术或者专门知识对涉及诉讼的专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的活动”。参见《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定(草案)〉的说明》，http：//www.npcnews.com.cn/gb/paper381/1/ class038100004/hwz225536.htm。
[16]主管司法鉴定的国家机关至今一直进行着排除不同鉴定机构对同一鉴定内容的鉴定结论相左，甚至相反情况的发生制度建设尝试，其实也正反映了目前司法鉴定的性质。此外，鉴定机构与鉴定人之间关系的问题中，多少也同样涉及到这个问题。但因篇幅之限对此不在本文中展开讨论。对两者之间关系质疑的最近文献，参见马柏华：《单位鉴定制度损毁司法鉴定权威》，《中国法律人》2004年第3期。
[17]1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过，自2000年3月10日起施行，法释【2000】8号。
[18]参见候宗宾于2002年12月23日在第九届全国人大常务委员会第三十一次会议上的报告所作的《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定(草案)〉的说明》，http：//www.npcnews.com.cn/gb/paper381/1/class038100004/hwz225536.htm。尽管这项立法说明早于《行政许可法》的颁布，但可以看出其在内容方面在一定程度上意识到许可设定制度改革的必要性。
[19]就最近的消息看，司法行政机关主导的司法鉴定管理体制的改革重点在于“通过立法建立统一的司法鉴定管理体制，规范司法鉴定活动，完善司法鉴定监管机制”。其中功能改革方面的目的并不显现，而很可能依然在强调原有的“是司法”的功能。参见贺同：《“各自为鉴”有望改变，沪诞生首家国际认可的司法鉴定机构》，《东方早报》2004年10月24日。