【出处】《法律科学》2012年第4期
【摘要】对互联网产品进行相关市场界定是该领域反垄断执法的起点。互联网产品可初步区分为全新信息交换类产品和在互联网上销售的传统商品，两类产品的市场界定需分别重视纵向互联网行业内与横向传统行业同类产品的竞争关系。非合并案件中相关市场界定可作为确认供应商市场垄断地位的间接认定方法，不应阻碍对直接损害竞争证据的考量。单一价格标准方法在互联网产品市场界定中具有局限性，应注重创新因素的考量以及时间市场的界定，着重进行供给替代分析，并寻求市场界定可能的替代性方法。
【关键词】互联网；相关市场；创新；反垄断
【写作年份】2012年


【正文】

(二) 供给替代角度的相关市场界定

以上对互联网商品的相关市场分析主要从消费者需求替代的角度来考虑，此外，我们还需要考虑互联网商品的供给替代情况。

上世纪 70 年代中期，美国一些法院在采用需求替代进行市场界定的同时开始采用供给替代来界定相关市场。一组产品即使在一定地理区域内有足够的份额证明其垄断地位，然而考虑到外部竞争者进入该市场后垄断者垄断利润下降的情况，法院会扩大相关市场的界定。[1]对供给替代的分析往往是在相关市场界定之后执法的一个综合考虑因素。例如美国的合并指南就是在市场界定之后来分析供给替代。

前面我们提到 1999 年 Bertlesmann/Mondadori 组建合资公司一案，欧盟委员会调查发现，在整体图书零售市场上，两公司共有的市场份额不会超过 5%，在远距离销售市场上，由于是意大利唯一的图书俱乐部经营者，其市场占有率则大约在 35% 至 45%。但委员会认为，市场的进入门槛很低，潜在进入市场的竞争者，尤其是通过互联网销售书籍以及来自其他销售渠道( 特别是超市) 的竞争压力，使得在这个市场上产生一个支配地位是没有风险的。因而委员会在收到申报一个月后批准了其请求。

2010 年 5 月 21 日美国联邦贸易委员会批准谷歌收购 AdMob 时强调，虽然之前一直担心本次收购将使得谷歌在互联网搜索市场的统治性优势延伸至无线设备领域，但一方面考虑到苹果公司进入该市场并推出了自己的竞争性移动广告网络系统; 同时，一批公司正在发展自己的智能手机平台来更好地同苹果的 iPhone 以及谷歌的 Android 竞争，因此，联邦贸易委员会最终以 5∶ 0 的投票结果同意结束对该交易的调查。该案充分体现了供给替代状况分析对反垄断案件的影响。

一般来说，一个市场的进入门槛越低，政策与市场障碍越小，意欲进入该市场的经营者越多，供给替代的状况就越良好。原则上，其他经营者对生产设施改造的投入越少，承担的额外风险越小，能够提供紧密替代商品的速度越快，则供给替代程度就越高。行业与行业之间的区别也体现在进入要求的区别上。就互联网行业而言，市场的进入门槛主要集中在政策与法律门槛、资金门槛、技术门槛和知识产权门槛上。

政策与法律门槛往往是企业最难以突破的门槛，在互联网行业也是如此。以互联网电视而言，目前广电总局对互联网电视采取“集成服务 + 内容服务”的管理模式，“互联网电视集成业务”首批三张牌照仅颁发给了三家国资背景的“广电系”企业。这意味着彩电厂商只有同上述三家企业建立合作才可销售互联网电视，民营视频网站更无法进入互联网电视行业。这实际上造成了牌照拥有者对资源的垄断。也就是说，由于受国家机关政策限制，短期内该领域很难有足够的供给替代者，自然很难有激烈的竞争。对于这样一种限制，在行业发展之初为保证有序发展是可以考虑采用的，然而仍应当尽量缩短限制的时间与范围，确保行业内有足够竞争者来提供有效竞争。

知识产权门槛在这样知识密集型的互联网企业也有所体现。尤其是互联网行业是创新密集型行业，许多上游基础性产品的知识产权对下游企业的进入和发展仍然有很大限制，小企业要穿越专利丛林实现二次创新且不侵犯成千上万的专利困难很大。如谷歌收购摩托罗拉，也是为了通过收购壮大移动专利方面的实力，为进一步发展 Android 系统扫平专利障碍。

总体而言，虽然某些具体领域充分竞争还存在一些障碍，但目前国内互联网市场的供给替代状况评级良好，充满竞争活力。在相关市场界定时，应充分考虑行业的开放度与进入的难易程度，对于市场界定的宽窄进行相应调整。

四、互联网相关地理市场界定分析

地理市场是从地域成本上对产品市场范畴的限制，其对界定相关市场的限制是通过分析由于地理方面的空间约束对相互竞争的产品和生产者之间成本的增加而对竞争可能性的限制程度。地理市场的认定也可以从需求和替代两个角度分析。需求分析主要考虑消费者在竞争产品之间进行有效选择的地域。供给分析主要考虑供应商的定位策略。[2]

( 一) 地理市场界定的有关理论及考虑因素

关于地理市场界定的理论主要有威廉·兰德斯和理查德·波斯纳提出的转移理论( Diversion Theo-ry) 、阿里达和特纳教授提出的阿里达—特纳法( Areeda － Turner Approach) 以及 Elainga 和 Hogarty提出的运输数据方法( Shipment Data Approach) ，美国司法部和联邦贸易委员会 1992 年发布的合并指南中的地理界定方法也具有指导性。

在界定地理市场的理论中，威廉·兰德斯和理查德·波斯纳提出的转移理论是具有广泛影响力的。该理论认为，如果一个异地的经销商在本地市场有一些产品销售，那么在计算本地经销商的销售总量时，该经销商所有的销售( 无论是否在本地市场发生) 应当被视为其中的一部分。[3]兰德斯和波斯纳的理由是，异地经销商已证明其在本地市场销售的能力，因此也可以很容易地通过转移其他市场的销售来增大在本地市场的销售量。该理论主要用来强调国际竞争。受该理论影响的地理市场界定将变得较为广阔，并使得反垄断执行变得相对宽松。

阿里达—特纳法和转移理论非常近似。该方法也包括将在本国市场有销售行为的外国销售者的销售总量计入市场销售总量中，区别在于附条件地将一些销售排除。该理论认为，如果某产品在某国同时存在进出口行为，那么该外国生产者的销售总量不应被计入相关地理市场中; 如果某产品加上运输和关税价格后超过了本国产品价格，也不应被计入。

Elainga 和 Hogarty 提出的运输数据方法在反垄断案件中得到了广泛的应用。该方法通过货物运输的起点和终点来确定地理市场，过去和现在的运输数据都作为市场界定的证据。[4]他们认为，划分地理市场最为简单的标准是它与其他区域间的贸易数量。如果两个地区构成相关市场，那么这两个地区区域内会存在大规模的产品运输; 如果两地很少有产品运输，表明它们是相互独立的，或者说不属于同一相关市场。这是一种较为简单的相关地理市场界定方法。[5]在 1995 年美国诉柯达公司案件中，第二巡回上诉法院就采取了运输数据法来界定相关地理市场。法院指出，外国制造商供应量约占美国胶卷供应总量的三分之一，因此胶卷产品是显著的国际性市场。

美国司法部和联邦贸易委员会 1992 年发布的平行合并指南按照是否存在据顾客所在地理位置进行价格歧视的情况，将划分地理市场分为按供应商地理位置和按照顾客地理位置来界定两种情况。[6]如果供应商对不同地域的消费者存在价格歧视，执法机构可以根据目标客户的位置来界定地理市场。如果不存在价格歧视，那么执法机构一般按照供应商位置来进行地理市场的界定。

界定地域市场时，除了考虑相关产品的性能和用途，首先需要考虑这些产品销售所在地区之间的差异。例如，国家外贸政策、进口关税、向外国进口产品所需要的条件、销售设施以及语言条件等常常使外国产品与本国产品处于不同的竞争条件下。[7]其次需要考虑的因素有产品价格、消费者喜好以及运输费用等。商品的运输特征、运输成本及其费用在产品中所占据的比例往往是最重要的考量因素。

在考虑将不同地理市场的产品纳入同一市场时，物品的自由流动是必须条件，而法律制度仍然是对物品自由流动的最大限制。如果一件商品的自由销售受到法律或政策的限制，那么，即使是性质与产品功能完全一致的产品也无法划入同一市场。例如，由于在线售酒可能会导致向未成年人销售以及消费者避税行为，美国参议院在 2000 年通过的 H． R． 3244 法案包含禁止酒类通过互联网进行买卖的内容。由此，彻底制止了小型的酒类生产者回避零售商和批发商渠道通过互联网直接向消费者出售酒类产品，当时至少有 30 个州禁止本州以外的酒类产品流入。弗罗里达、佐治亚、印第安纳、肯塔基、马里兰、北卡罗来纳州和田纳西等 7 个州认为这应按重罪论处。[8]在这种情况下，不同州的酒类产品即使口感和消费用途一致，也是无法划入同一地理市场的。这样的限制可能导致对消费者福利的影响，政府应在多种不同的法益面前进行谨慎的抉择。2002 年 10 月 1 日，美国联邦贸易委员会专门成立了工作小组来调查电子商务中禁止性规定对酒类及其他行业的反竞争影响。之后许多州出于对法院判决的回应，开始重新审查对酒类网上直销的禁止性规定。

技术的发展使得国际贸易更加发展。总体而言，随着贸易的全球化，地理市场的界定应该更加着眼于全球市场内的竞争。

( 二) 互联网产品地理市场界定

1． 信息交换类互联网产品的地理市场界定

对于产品和服务只存在于互联网之上的聊天服务、网络广告、电子邮件等数据交换服务，互联网是否可被定义为相关地理市场? 确实有学者提出互联网本身就是这些产品的地理市场。[9]争论在于互联网本身作为地理市场的边界不确定性。1999 年 Ameri-ca Online，Inc． v． Greatdeals． net． advertising 案件中，法院在界定相关地理市场时认为，“关于竞争发生的相关地理市场，法庭认为互联网不能被界定为外在边界。它不是一个地方或地点，它是无穷的。”

对于互联网本身是否可以作为地理市场界定的范围，涉及我们如何认知“地理市场”这一概念，即相关市场界定中的“地理”一词仅指有形的、实际的空间范围，还是也涵盖了虚拟的空间。这需要我们从设定地理市场的概念来加以理解。反垄断执法中设定地理市场概念是为了进一步精准市场界定，框定竞争者范围。因为在现实世界中，地理的远近对商品或服务的价格与送达的影响是巨大的，互联网却不存在这样巨大的限制。价格、送达对于寄托于互联网之上的信息类产品都不再是问题，互联网之上的同类产品几乎都可以在功能上进行替代，需要考虑的往往是政府法律与政策的规定以及语言和使用习惯的限制。然而，互联网作为一个庞大的、无边际的网络，将其界定为地理市场对反垄断执法的意义不大。

有意义的做法是可以按照这类产品的使用者所在的地理位置来界定该类产品的地理市场。互联网信息类产品，如搜索引擎、电子邮件、在线音乐，考虑到语言和使用习惯的限制，其地理市场应当是全国性的。在这种界定的基础上，适当考虑外国竞争对本国互联网产品的潜在影响。

2． 互联网上销售传统产品的地理市场界定

对于互联网产品来说，运费较低、运输方便的产品，其地理市场可能就更加广阔。对于传统生活消费类产品的地理市场，则需要考虑相关商品的运输成本在产品价格中所占的比例。例如，水泥这样运输成本很高的商品，其地理市场肯定是局限在当地市场的;而书籍、化妆品、服装、食品等商品，在电子商务和物流充分发展之后，如果没有地域间贸易壁垒，其地理市场完全可以是全球的; 即使考虑到语言和习惯及法律因素的影响，其地理市场也可以是全国的。总的来说，互联网的发展使得诸多产品的销售空间大大扩展，也相应扩大了地理市场的范围。

对于和在互联网上销售的传统产品，可以在先界定传统产品的基础上，将互联网引入的竞争加以考量。[9]除了利用需求分析和供给分析来界定市场外，可参照运输数据理论来分析电子商务是否对产品的销售构成了实质性的冲击，并结合电子商务消费者所在地理位置来分析产品的地理市场究竟是地区性、全国性还是国际性的。

五、互联网行业相关市场界定建议

前面的分析使我们初步认识了互联网产品市场界定的特点。互联网相关市场界定需要在具体案例的基础上具体分析，注重横向同类产品市场和纵向互联网内部市场的界定。笔者认为，执法机关在进行互联网相关市场界定时除按惯例进行产品市场和地理市场的界定外，还应注意以下几点:

( 一) 降低相关市场界定的重要度

美国联邦贸易委员会 2010 年 8 月 19 日正式发布的 2010 年平行合并指南对市场界定进行了因应现实的改革，指南不要求对每一起平行合并案件都进行相关市场界定，适度降低了相关市场界定在反垄断案件中的重要度。

在反垄断案件中，法院通常将市场界定的责任交给原告，要求原告能提供“清晰界线”的产品范围。如果原告不能建立一个清晰的市场边界，案件就有可能被驳回。这对原告构成很大的负担。例如，2004年美国司法部之所以没能阻止甲骨文和仁科之间的合并，很大程度是因为初审法院发现司法部没能证明指控中所认定的产品市场和地理市场。国内的唐山人人诉百度案原告败诉的原因是法院认为原告没能提供足够证据来证明百度的市场垄断地位。审判实际上也仍然在市场界定和市场份额证明阶段停滞。

市场界定并不需要适用于所有类型的反垄断案件。在一些案件中，当市场份额并不能作为企业市场支配力或反竞争效果的证明，却有充分的证据证明反竞争效果时，市场界定的作用是微小的。而当市场边界难以划清时，此时的市场集中度统计数据几乎是任意的。[10]

互联网经济是速度型经济，借助于信息的快速传输，经济活动的节奏大大加快，产品与技术更新周期缩短，创新速度加快。而创新速度是决定企业竞争胜负的关键性因素。但创新的一个重要特征就是其不可知性。在一个迅速发展的高科技市场，无论是从其内在性能还是和其他同样开发中的产品关系，都很难界定不断变化的产品。既然业界都很难完全预测成功的创新走向，反垄断机构就更难以完成这个任务。创新市场中界定相关市场的问题更加复杂。重大创新的出现使得市场清晰边界的划定变得非常困难，在这样一个动态竞争的市场，关注静态价格和产量变化的福利理论很难完全适用。因此，某类案件中可以考虑对相关市场界定边界的适当模糊化，赋予其一定的弹性，为创新可能带来的新产品留下适当的空间。

在对企业滥用市场支配地位等案件的审理中，市场份额界定的最终目的是为了证明企业利用其市场地位，在行为方面对消费者的利益造成了损害。因此在此类非合并案件中，执法机构可以适度地降低相关市场界定的精准性要求，进行适度的模糊化处理。在此类案件中，原告只要有充分的证据证明被告具有强大的市场力量，而这种市场力量被用来阻碍了竞争或损害了消费者的利益即可。法院的关注重点应该在优势地位企业的行为是否阻碍了竞争，而不是机械地强化原告划定相关市场、证明市场份额加重负担。

区分合并案件与滥用市场支配地位案件审理中相关市场界定的重要性还有一个实际考虑: 两类案件原被告信息量的巨大差异。合并案件均由政府权力机构审查，如国内由商务部、美国由司法部或联邦贸易委员会进行审查。执法部门一方面具有法律赋予的权力，如可以进入经营者的营业场所调查，也可以查阅、复制经营者或其他利害关系人的帐簿、文件等资料，还可以直接查询经营者的银行账户; 另一方面，执法部门具有强大的行政资源，有专门的物力和专业人员保障调查的进行。而在后一类滥用市场支配地位案件的调查中，原告往往是企业或消费者个人，如果对方企业不是上市公司，两者难以取得企业视为商业秘密的用于证明相关市场份额的各项真实财务数据材料，而法院又不采信新闻报道和被告所宣传的市场份额，因此使得实际证明变成了不可能。从这个角度来看，国内相关案件的审理如果对原告科以严格的相关市场界定和份额证明责任，几乎没有人可以胜诉，也就使得反垄断法赋予的权利救济方式变成了空谈。

美国反托拉斯机构中的经济学家很早就曾提出过对竞争影响的分析并不一定需要进行正式完整的市场界定。[12]美国反托拉斯经济学权威、麻省理工学院教授查德·施马兰茨认为，过去市场定义问题是一切案件的核心，在兼并案中，市场定义的核心地位并没有改变; 在反垄断案中，虽然市场定义问题仍然重要，但与以前相比，重要性已有所下降。[12]1986 年美国联邦贸易委员会诉印第安那州牙医协会案也提出，在按照合理原则对案件进行分析时，如果发现损害非常直接，则市场界定并不是必须的。美国的法院在非合并案件中已认同市场界定应视为确认供应商是否具有强大市场力量的间接方法，不应阻碍对直接损害竞争证据的考量。例如，美国上诉法院第二巡回法院指出: “如果原告可以证明被告的行为对竞争产生了直接的不利影响……这可以说是比复杂市场份额计算来证明市场力量的更直接证据。”

合理的做法是承认市场界定的固有不确定性。对于以创新为特征的市场来说，为尽可能避免妨碍创新，建议反垄断执法当局无需执着于清晰的市场边界的划定，而更加关注对价格和创新竞争的可能影响上。适当模糊化本身可能就是避免执法错误的重要办法。而错误执法中的阳性错误，也就是弗兰克·伊斯特布鲁克在其著作《反垄断法的局限》提到的“False Positive”，往往影响更加深远，造成的损失也难以逆转。因为市场经济的自我纠错机制能够减轻后者的影响却无法减轻前者。[13]

( 二) 了解价格标准的局限性及重视创新、产品表现在市场界定中的作用

价格变化是相关市场界定的重要参数。1982 年美国司法部在《合并指南》中提出了 SSNIP 方法用于相关市场界定。该标准关注的是消费者对显著而非暂时性价格上涨的反应，是公认的较科学的界定市场方法。我国反垄断委员会发布的《相关市场界定指南》中也引入了该方法。

在承认价格标准在绝大多数情况下有效的同时，我们要注意在高度差异化的创新密集市场，消费者更加注重的可能是产品的性能而不是价格。SSNIP 标准往往导致一个狭窄而不是广阔的市场。[14]正如Teece 和 Coleman 指出的，如果从静态角度界定市场，当创新迅速时，必然导致对市场的定义过窄，同时会造成许多情况下高估市场势力。[15]此外，为了获得整个市场以便从规模经济和网络效应中受益，企业的定价可能非常低。在这种情况下，可能存在一个反“玻璃纸谬论”。

在以互联网为代表的高科技产业中，非价格竞争往往比价格竞争更加重要，因此在互联网产业 SSNIP分析的效果是有限的。市场界定中，价格标准虽然非常关键但不是全部，人们似乎对表现良好的创新产品具有消费偏好。Raymond Hartman，Will Mitchell，Jorde 和 Teece 认为需要时间来理解创新产品的价格表现，所以竞争市场的界限是慢慢被揭示的。他们断言“价格变化在短期内对真正的创新产品需求没有影响”。价格提高5%甚至25%短期内都不会产生替代品。他们得出结论，当竞争以表现为基础时，5% 的标准对于认定市场没有任何意义。[16]这表明市场界定如果单独考虑价格，可能会造成相关市场的缩小。

价格标准在互联网行业失灵的另一个表现在于如何满足双边平台这一特征的要求。双边市场的“网络外部性”不仅取决于平台中同一类型的客户数量，更取决于平台另一边的客户数量，是具有交叉性质的“网络外部性”。以搜索引擎为例，客户之所以选择购买百度的竞价排名广告，就是看中了百度在搜索引擎领域的巨大市场占有量。只要百度能够占据搜索引擎市场第一，即使其“竞价排名”业务进行 5%－ 10% 的涨价，注重广告效果的企业方也很难在市场中找到足够的替代者，仍得选择百度为网络搜索广告平台，从而验证百度是具有支配地位的企业; 而对于普通网民来说，百度哪怕进行微小的提价，从零收费升至一次搜索一分钱，在当前免费替代产品丰富的情况下，网民都可能会大批转向其他产品，这似乎又证明了百度在该行业市场地位的不稳固。过去免费邮箱开始收费而大量流失使用者的现象都证明了这一点。两边平台的假设结果恰好矛盾，也提醒我们在互联网市场不能过度依赖价格标准，而需要结合产品性能、使用效果、市场上竞争者数量作一个综合考量。

最后，我们还应看到的是，长时间来看，社会从持续创新中获得的收益远大于从竞争性价格中获得的收益。[17]对于仅处于发展阶段的互联网行业来说，过度的强调价格竞争并不利于该行业竞争水平的提高。

( 三) 观察企业长期的市场表现

我们常常提到的时间市场实际上并非一个独立的市场，它是对“产品市场”界定有效期的界定。时间市场意味着在对市场进行界定时要考虑时间因素，超过一定时间的市场界定将不再有效，这要求我们适当地将未来市场份额变动的可能性考虑在内。

市场界定时效性一般考虑这样一些具体因素: 产品的使用期限、产品的生产周期、产品有无季节性、产品是否受知识产权保护。随着科技的发展，相关市场界定的时效性还应多观察行业产品流行的时间、行业创新速度带来的产品替代频率基础上进行综合考量。

时间因素对互联网市场界定的影响是非常明显的。这源于互联网是一个创新密集型行业。Yahoo曾提出著名的“60 天理论”: 在互联网时代，两个月是一个公司所能预期的最远将来。互联网企业本身就是基于创新的产物，是从无到有的创造。互联网条件下技术进步、技术创新、财富积累的速度十分迅速。例如，一个主妇会在拖把损坏后购买一个新拖把，而手机使用者却往往在手机还可使用时就购买下一款新手机。这是因为，拖把产品的创新是缓慢而有限的，而手机产品创新的速度以及由此带来的更新换代速度却非常快，因而消费者往往不会等到损坏后才购买新产品。创新速度的加快使得现有优势企业垄断的时间逐步缩小。现有的优势企业必须在创新的每一个阶段都获得成功，才能稳固竞争优势，否则其领导者地位很容易失去。因此，如果我们将拖把产品和手机产品相关市场界定的时效都设定为两年，那么很容易发现，拖把厂商之间的市场格局和垄断地位两年内不会发生太大变化，而手机厂商之间的竞争状况可能已被颠覆，往日垄断企业的市场地位可能已经今不如昔。因此，对于高科技行业来说，产品市场的时间跨度定义应长于传统企业，以便正确反映竞争状况，否则难免夸大企业市场垄断地位。

( 四) 注重供给替代因素的考量

供给的充足性能更大程度地保障竞争。在互联网行业，垄断的普遍性使得我们应当放弃对垄断的恐慌心理，理性分析何种垄断可能损害消费者福利，而何种垄断是正常的、能够增进经济效率的。界定市场意味着识别产品的替代品和竞争品，不仅是现有的，而且是潜在制造商的。

1981 年 12 月美国著名经济学家威廉·鲍默尔在美国经济学会年会上作了题为“可竞争市场: 在行业组织理论中升起”的演讲。演讲声称: 如果市场是可竞争的( 不存在巨大无法避免的沉没成本，或者其他政策性进入壁垒) ，进入的威胁使得行业内厂商不得不将它的价格设定在竞争性水平上，即便是一家完全垄断的企业。总之，行业集中度并不必然导致垄断利益，市场结构也不必然导致市场力量。[18]

互联网企业垄断不可怕。一般认为，在工业经济时代处于垄断地位企业进行技术创新的动力会减弱，因而垄断对创新有着较大的阻碍。但在互联网领域，即使是拥有垄断地位的厂商仍然有很强的创新动力。互联网行业快速的发展与财富积累速度吸引了大批企业与个人进入该行业，互联网行业内的竞争已经十分激烈，而原先基于电子计算机软硬件开发的企业由于受到“摩尔极限”的挑战，纷纷向互联网进军，致使这个行业的产品竞争压力迅速增大、创新速度随之加快，竞争强度也随之加大。

在腾迅与 360 纷争案中，有学者提出疑问，如果腾迅与 360 互诉垄断，那么法院如何界定相关市场，是搜索引擎市场还是杀毒软件市场? 笔者估计，如果360 诉腾迅垄断，腾讯的相关市场可能界定在“即时通讯”市场; 如果腾迅诉 360 垄断，360 的相关市场可能界定在“杀毒软件”市场。但是两种界定可能都存在过窄的问题。法院可以考虑将两者均纳入“客户端软件”市场，虽然这与我们以往界定市场的经验不符。通常，我们要求产品具有相互替代性才能纳入同一个产品市场，而两者虽然都属于“客户端软件”，现阶段在功能上却无法相互替代。然而两者冲突的根本原因就在于对彼此被替代的恐惧，反映了互联网行业竞争的动态性。

供给替代分析有助于平衡互联网行业反垄断执法的严苛。一个行业若是充分竞争的，那么暂时的垄断并不可怕，垄断是一个行业暂时性的稳定状态，是该行业通过竞争选择的暂时性高级阶段，诸多小企业的同质竞争只是行业发展的低级阶段。只要这个行业是动态开放的系统，系统自身就能够实现内外能量的交换( 竞争者的自由进出) 。在这种情况下，竞争将使得整个行业不断地沿着“垄断→垄断被打破→下一个更高级垄断→再被打破”这样一个循环上升的路径发展。因此，市场界定应配合反垄断执法，供给替代原理意味着反垄断执法应最大限度地提示行业系统内的有效竞争对手，打破不合理的政策限制。

( 五) 寻找市场界定的替补性方法

由于在互联网类高科技行业中市场界定的困难重重，有些人提出采用不同的方法，不再固守以往严格的市场界定和计算市场份额。其中有一种被称为“第一原则”( first principle) 的方法。该方法关注合并是否会以损害消费者利益的方式提高利润。根据这个原则，执法机构的注意力应当从市场界定转移到更直接考虑创新的能力和动机。虽然这些方法在短期内不可能取代市场界定，但是可以作为市场界定的替补性方法，以尽力弥补传统市场界定理论及市场界定的必要性源于担心市场集中度可能导

致消费者福利受损。然而，如果我们固守成规，漠视眼前消费者受损害的确凿证据，仍坚持固化的证明模式，则反垄断法很难兑现其提升消费者福利的承诺。

结语

随着互联网愈加深入地影响我们的工作和生活，可以预见未来有关互联网行业的反垄断案件将层出不穷。如果不首先解决该领域的相关市场界定问题，后续工作无以为继。互联网产品根据其不同用途和特征在进行市场界定时需要分别重点考虑线上和线下的竞争。无论是互联网领域的合并类案件还是滥用市场支配地位类案件，考虑到市场竞争的动态性，对于相关市场界定的要求都不应等同于传统工业社会产品。就合并案件而言，应结合动态竞争和创新带来的供给需求增加适度扩大相关市场的范围; 而滥用市场支配地位类案件，严格的相关市场界定不是此类案件的必备条件，不应过度严苛原告承担相关市场界定的责任，更应关注消费者利益受到确凿损害的证据。在实现反垄断法保护竞争、保护消费者目标的同时也要避免竞争执法机构过度介入市场，并最终通过构建诚实、健康、开放的竞争环境来实现竞争法益。实践在面对快速创新互联网市场时的不适应。




【作者简介】
仲春，深圳大学法学院讲师。


【注释】
[1]Jonathan B． Baker. Market Definition: an Analytical Overview[J]． Antitrust Law Journal，Vol． 74，Issue 1，( 2007) ，pp． 129－ 174．
[2]尚明． 对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制[M]． 北京: 法律出版社，2007．[3]William M． Landes ＆ Richard A． Posner，Market Power in Antitrust Cases[J]． Harvard Law Review，Vol． 94，Issue 5( March 1981) ，pp． 937 －996．
[4]Kenneth G． Elzinga ＆ Thomas F． Hogarty． The Problem of Geographic Market Delineation in Antimerger Suits[Z]． 18 Anti-trust Bull． 45，( 1973) ．
[5]张志奇． 相关市场界定的方法及其缺陷[J]. 北京行政学院学报，2009，( 4) : 89 －94．
[6]1992 Horizontal Merger Guidelines[EB/OL]． http: / /www． ftc． gov/bc/docs/horizmer． shtm．
[7]王晓晔． 中华人民共和国反垄断法详解[M]． 北京: 知识产权出版社，2008．
[8]美参议院通过法案禁止在网上销售酒类［EB/OL］． http: / /tech． sina． com． cn/internet/international/2000 － 10 － 12/38803． shtml．
[9]Charles Carson Eblen． Defining the Geographic Market in Modern Commerce: the Effect of Globalization and E － Commerce onTempa Electric and its Progeny[J]． Baylor Law Review，Vol． 56，No． 1( 2004) ，pp． 49 － 88．
[10]Jonathan B． Baker． Market Definition: an Analytical Overview[J]． Antitrust Law Journal，Vol． 74，Issue 1，( 2007) ，pp．129 － 174．
[11]Jonathan B． Baker． Contemporary Empirical Merger Analysis[J]． George Mason Law Review，Vol． 5，No． 3( Spring 1997) ，pp． 347 － 362．
[12]廖理，汪韧，陈璐． 探求智慧之旅———哈佛、麻省理工著名经济学家访谈录[M]． 北京: 北京大学出版社，2002．
[13]Frank H． Easterbrook． The Limits of Antitrust[J]． Texas Law Review ( 1984) ，63 Tex． L． Rev． 1，pp． 1 －40．
[14]OECD． Merger Review in Emerging High Innovation Markets，2002[DB/OL]． http: / /www． oecd． org/dataoecd/40/0/2492253． pdf．
[15]Teece D． ，Coleman M． ． The Meaning of Monopoly: Antitrust Analysis in High Technology Industries[J]． Antitrust Bulletin43，1998，pp． 801 － 857．
[16]Hartman，Teece，Mitchell，and Jorde． Assessing Market Power in Regimes of Rapid Technological Change[J]． 2 Industrialand Corporate Change 317，( 1993) ．
[17]Ordover ＆ Willig． Antitrust for High － Technology Industries: Assessing Research Joint Ventures and Mergers[J]． 28 J． Law＆ Econ． 311，( 1985) ．
[18]David Balto and Robert Pitofsky． Antitrust and High － tech Industries: the New Challenge[J]． The antitrust Bulletin，Vol． 43，No． 3 － 4( Fall － Winter 1998) ，pp． 583 － 608．