证监会与国家经贸委联合发布的《上市公司治理准则》（下称“《治理准则》”）拉开了我国董事责任保险的序幕，我国首单董事责任保险亦于2002年推出。然而制度的出台并未激活董事责任保险市场，不仅在保险产品体系中这一险种微不足道，社会对其认知程度亦不够充分，特别是对于董事责任保险的范围，即使较为资深的保险营销人员也常常困惑不已。理清董事责任保险的范围是理论与实务界共同的呼声。   导致困惑的原因
  首先，不得不提立法的缺失。目前对董事责任保险的立法规定仅见于《治理准则》第三十九条，即“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。”由于《治理准则》作为部门规章，位阶不高，且其适用范围仅限于上市公司，这造成数量更为众多的非上市公司购买董事责任保险实际上缺乏法律依据。该条虽明确将“董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任”排除出可保范围，但又过于笼统，不利于形成感性认知，况且也未明确违反何种类型法律规范的行为不得投保，因法律规范既有任意性规范又有强制性规范，强制性规范又可进一步划分为效力性规范和管理性规范，违反的法律规范类别不同，其后果也有差异。
  其次，董事、高管责任的抽象性、复杂性。董事责任保险是以董事、高管人员责任为保险标的的险种。董事、高管责任（义务），通常概括为信义义务，包括忠实义务与勤勉义务，虽然理论上界定这两者的内涵并非难事，但实务中如何判定其外延，则并非轻而易举，以致最终不得不依赖司法机关的生效判决。
  最后，董事保险责任范围的意定性。取决于各保险机构风险识别、控制能力及费率计算等因素，各保险机构推出的董事责任保险产品在具有近似性的同时，也表现出一定的差异性，特别是在保险范围方面的差异还可能非常之大，试图通过个别保险产品得出对董事责任保险范围的一般认识，往往并不现实。
  董事责任保险范围之界定
  董事责任保险是个舶来品，正确界定董事责任保险的范围不妨借鉴美国的做法，事实上，我国保险机构设计的保险条款，也大都来自甚至直接复制于他们的美国同行。
  就美国情况看，首先，立法规定了董事责任保险的最大范围。除佛蒙特州外，各州法律都明文规定公司有权为其董事或者官员购买责任保险，董事责任保险的范围较为宽泛，仅强调应为被保险人“因其身份而被追究并且需要负担的责任，或者是该人因其在公司的地位而产生的责任”。损失事故并不要求必须通过司法诉讼等正式程序确定，也包括和解等非正式程序；也不要求该损失事故为民事责任，也可包括刑事、行政的责任。较具代表性的立法如特拉华州公司法第145条(g)项规定：“公司有权为下列任何人购买和维持董事责任保险，该人是或过去是公司的董事、高级职员、雇员以及代理人，或者应公司要求现在正在或过去为其他公司、合伙组织、联合企业、信托组织或其他企业工作并成为它们的董事、高级职员、雇员以及代理人的人。该公司针对该人因其身份而被追究并且需要负担的责任，或者是该人因其在公司的地位而产生的责任，不论公司根据本条规定是否有权补偿该人的责任，都有为该人购买并维持保险的权力”。《示范事业公司法》相关规定几乎与特拉华州公司法的规定如出一辙，极大地影响了美国各州立法。
  当然，立法也并非不对董事责任保险范围施加任何限制。立法明确禁止投保的情形主要有：（1）故意不当、欺诈、故意违法行为；（2）不当获利情形。如纽约州公司法法726(b)：在(a)项规定的任何保险中，如果出现下列情形：①当董事及高级职员被提起诉讼，而该人败诉的主要原因是由于该人积极的而且是故意的不诚实行为时，或者可以确定该人获得了通过合法的手段无法取得的经济利益或者其他利益时；②依照纽约州保险法的规定，该保险是与禁止付保的危险相关的保险时，除去防御费用，不得对该董事或高级职员支付保险赔偿金。又如，亚利桑那州的法律禁止公司就董事为自己谋求非法个人利益或者优势的行为所致的责任或者返还未经股东批准的非法报酬的责任、返还1934年证券交易法§16（b）规定的利润的责任或者因为不诚实的行为被起诉而承担的责任为他们购买保险。
  实际上，上述情形禁止投保的根本原因在于其非法性或存在道德冲突，即便公司法不做如此规定，从保险法和保险实务看，该等情形也不可能成为董事责任保险的可保事项，这不仅因为合法性是市场交易的基本前提和现代政治国家对私行为进行干预的主要出发点，保险法通常不将非法风险列入可投保范围；还因为保险市场也不会出现这样的交易，为董事、官员的故意不当行为、欺诈、故意违法行为所导致的责任购买保险实际上是对上述行为的纵容，不但保险机构不会推出这样的产品（赔付风险太高），即便推出这样的保险产品，也会无人问津，因为这不符合理性经济人的基本假设，也不是治理良好、运行健康的公司的所作所为，公司对该等董事严惩不贷唯恐不及，更逞论为其购买保险。
  其次，保险合同约定了董事责任保险的具体范围。保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议，是投保人与保险人意思表示一致的结果，也是投保人与保险人市场选择的结果。作为保险合同的必备条款，实务中，保险合同通常采用“一般条款”与“除外条款”的形式对保险范围作出约定。
  “一般条款”属于正面约定，如可约定：被保险个人在以其被保险个人的身份履行职务的过程中，由于单独或共同的过失行为导致第三者遭受经济损失，该第三者向被保险个人提出索赔，对依法应由被保险个人承担，且被保险个人不能从被保险公司获得补偿的损失，保险人按本保险合同的约定负责赔偿。
  “除外条款”，属反面约定，将不予以承保情形排除在外，有的甚至多达数十项内容，大致又可区分为如下几种情形：（1）法律禁止承保情形。严格来说，对于法律禁止承保情形，保险合同无须作为除外条款再行约定，保险合同对此作出约定，其作用不过系立法规定的再次重申和强调。（2）性质上不属于保险应予承保情形。如已知损失，由于根据保险的基本原理，保险分散的风险（损失）必须具备未来性及或然性要素，如果是已知损失则不属于保险承保范围。实际上不单是董事责任保险，任何类型的保险都不会对承保时的已知损失予以承保和赔付。因此，董事责任保险的除外条款部分，通常约定“本保险单生效日前，已经发生且被保险个人亦已知悉或应当知悉的过失行为”不属于承保范围。又如系统性风险，也不属于保险承保范围。（3）可属于董事责任保险范围，但已经成为独立险种，较具代表性的是环境责任保险。（4）除上述三种情形外，其他不予以承保的情形都属此类，其原因可能是基于风险的不可预测性，或者基于费率高昂，也或者基于特定保险产品的设计要求，常见的如：战争、敌对行动、军事行为、武装冲突、罢工、骚乱、暴动、恐怖活动；核辐射、核爆炸、核污染及其他放射性污染；地震、雷击、暴雨、洪水等自然灾害；罚款、罚金及惩罚性赔偿；精神损害赔偿；间接损失。
  最后，公司章程可对公司购买董事责任保险的行为能力及董事责任保险范围作出限定。鉴于董事责任保险立法普遍采取授权式规定，即公司“有权”为董事、官员购买保险，这就为公司留下了足够的自治空间，公司及所有者可发挥自身智慧，在符合法律规定的情况下，结合公司自身情况，通过公司章程等内部治理文件，量身打造自己的董事保险策略，包括但不限于董事保险范围。
  完善我国董事责任保险的建议
  理清董事责任保险范围，需立法的进一步完善，建议进一步修改公司法时，从以下两个方面确立我国的董事责任保险制度。首先，增加公司购买董事责任保险能力的一般规定，明确规定，公司有权为现在或过去是公司董事、高级管理人员因其依法履行职责而被追究并且需要负担的责任购买董事责任保险。其次，明确董事责任保险的范围，细化禁止投保事项。不得投保情形至少应包括：（1）董事、高级管理人员因违反忠实义务的行为。（2）董事、高级管理人员为自己谋求非法个人利益或者优势的行为。（3）公司及大股东向董事、高级管理人员提出的索赔请求。这是考虑到我国股东会中心主义的治理结构，董事、高级管理人员的任命，与股东特别是大股东有着千丝万缕的联系，大股东也处于监督董事、高级管理人员的第一线，大股东、公司对董事、高级管理人员不善尽选任、监督义务遭受的损失，却可以通过保险机制获得赔付，难免产生道德风险，故应排除为宜。
  （作者单位：中国人民大学法学院；最高人民法院◇ 李培华 殷进亮）