2007年4月3日《人民法院报》“理论与实践”版刊登了《经传唤讯问交代犯罪事实是否构成自首》一文，简要案情如下：2006年10月10日5时许，被告人孔某到其邻居宋某家中，采用爬窗、推门入室的手段，窃得现金2500余元。案发后，公安机关经过调查走访认为孔某有作案嫌疑。10月28日，公安机关依法传唤孔某至派出所。经讯问，孔某交代了盗窃犯罪的事实。

    原文作者在分析了形迹可疑与犯罪嫌疑的区别后，认为孔某的行为属于形迹可疑，而不是犯罪嫌疑，因而是出于自己的愿望自动、如实地交代了司法机关尚未侦破的盗窃罪行，其行为已符合自动投案的特征，应当视为自动投案，且投案后能如实供述自己的罪行，因此可以认定孔某的行为已构成自首。对此观点，笔者不敢苟同，认为本案孔某不构成自首。

    首先，本案没有形迹可疑型自首适用情形。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）的相关规定，“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的；……应当视为自动投案。”形迹可疑如原文作者所言，只是因指司法机关基于特定人的举动和神色异乎寻常，仅凭工作经验或个别线索、证据，认为特定人可疑。这种可疑还没有任何证据将形迹可疑者与特定的犯罪事实相联系，也不能将之确定为犯罪嫌疑人，对形迹可疑者只能根据一般警察权限采取盘问、教育、询问等措施。同时作为进入刑事诉讼程序的侦查阶段，根据《刑事诉讼法》第九十二条规定，“对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县的指定地点或者他的住处进行讯问”，可见，采取传唤方法进行讯问针对的对象是犯罪嫌疑人，而不是形迹可疑者。针对本案提供的简要案情来看，孔某是被公安机关经过调查走访，掌握了一定的证据线索，将孔某与此桩盗窃案相联系，确定其为犯罪嫌疑人，因而没有形迹可疑型自首适用的情形。

    其次，孔某行为不是自动投案。孔某作为犯罪嫌疑人，经“依法传唤至派出所”，说明其以被司法机关发觉，对其“讯问”是就案件事实和其他与案件有关的问题向犯罪嫌疑人孔某进行查问以作进一步侦查。针对实践中出现的经常遇到公安机关根据被害人的举报，认为犯罪嫌疑人可能构成犯罪，但对犯罪嫌疑人尚未进行讯问，也未采取强制措施，而是用打电话或者捎口信的形式传唤犯罪嫌疑人到案，犯罪嫌疑人到案后即如实交代了自己的犯罪行为的情形，[1]由于“打电话或者捎口信的形式传唤”的方式一般被认为没有强制力，行为人在此情况下也“尚未受到讯问、未被采取强制措施时”，到司法机关主动交代罪行的可以认定为自首。[2]这也说明了在传唤后到经讯问前这一时段里，行为人主动到案并如实供述罪行的，可认定为自首。本案中孔某是经“合法传唤”的（即书面传唤），并经讯问才交代盗窃犯罪事实的，显然不属于在传唤后到经讯问前这一时段，也与《解释》第一条“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”这一概念的界定相违，因而孔某行为不是自动投案。因此对作为一般自首而言作为本质特征的“自动投案”情形不能予以认定，当然本案孔某行为不能构成自首。徐涛律师15327446830   QQ574659129