【案情】
2009年10月20日晚，被害人李某儿子邀请被告人肖某（17岁，肖某与李某儿子系同班同学）到自己家里玩。在玩的过程中，肖某发现李某家未上锁的抽屉有一沓人民币，便趁李某儿子不注意时将该沓人民币藏于身上，后借口离开了李某家。当晚11时左右，李某发现放于抽屉里的10000元钱不见了，怀疑是自己儿子同学肖某偷了，便找到肖某质问其是否偷了他的钱，肖某不承认。李某随即打电话向派出所报了案，并要求肖某去派出所讲清楚。肖某的父亲听到此事后，便问肖某到底有没有拿李某家的钱，肖某还是说没有。肖某的父亲便拉着肖某说：“没偷他的钱怕什么，跟他去派出所讲清楚。”到派出所后，在民警的质问下，肖某还是不承认偷了李某家的钱。派出所民警感到涉案金额巨大，便向局里报告，将该案移送公安局刑警大队。在刑警大队民警将肖某带回公安局途中，肖某感到事态严重，便承认了其偷钱的事实。

【分歧】

对于肖某在带回公安局途中才交代其犯罪事实是坦白还是自首，有两种不同意见：

第一种意见认为：犯罪事实已被司法机关发现，肖某具有重大的作案嫌疑，在案件移交刑警队后将肖某带回公安局继续盘问途中，应视为已对其采取强制措施，肖某在这期间的被动交代，是属于坦白行为，不能认定为自首。

第二种意见认为：案发后，肖某主动去派出所，虽然在派出所时未交代犯罪事实，但在接受正式讯问之前主动交代了犯罪事实，属于自动投案，应认定为自首。

【管析】

笔者同意第一种意见，理由如下：

一般自首的认定，是以刑法第六十七条的规定为依据，刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自已的罪行的，是自首。根据自首的定义，可以演绎出认定自首必须满足的两个条件：必须是在犯罪以后自动投案；必须在投案以后主动如实交代自己所犯罪行的。

自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。自动投案是自首成立的前提条件，犯罪人犯罪后仅仅自动投案还不能认定为自首，在自动投案后并主动如实交代自已的罪行的，才成立自首。如实交代自已的罪行是投案自觉性的延伸，是继自动投案之后认定自首的又一条件。

本案中，肖某去派出所不是去投案。而是其父亲认为肖某未偷钱，便鼓励他去派出所澄清自己，而不是劝他去投案。肖某到了派出所后，一直否认自己偷钱的事实，而不是去交代自己的作案经过，听候处理更无从谈起。肖某主观上根本没有如实交代自己的犯罪行为，将自己交由司法机关处理的意思，去派出所只是为了证明自己的“清白”，怕别人误以为自己做贼心虚。事实上，肖某是在被采取强制措施后被动交代犯罪行为。刑警队接受案件移送后，办案民警将肖某从派出所带回公安局继续盘问途中，应视为对肖某采取了留置盘问的强制措施。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中的“未被采取强制措施”应作广义上的理解，不能把此处的“强制措施” 单纯地理解为《刑事诉讼法》中规定的五种刑事强制措施。在司法实践中，公民的扭送、警察的盘问、司法机关的传唤都应视为强制措施。因此，派出所将案件移送刑警大队，刑警大队民警将肖某带回公安局继续盘问应视为采取了强制措施。在当时情况下，肖某已经没有自主选择的余地，迫于压力只能坦白交代。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》，坦白通常是指犯罪行为已被有关组织或者司法机关发觉、怀疑，而对犯罪分子进行询问、传讯，或者采取强制措施后，犯罪子如实供认这些罪行的行为。根据李某的报案陈述，经排查派出所已确认肖某有重大的犯罪嫌疑，在案件移交刑警队后将肖某带回公安局继续盘问途中，肖某才如实供认自己的罪行，符合坦白基本特征。

综上，肖某是在公安机关已经掌握其犯罪事实，并对其采取了强制措施后，才被迫交代自己的犯罪行为，属于坦白行为，不能认定为自首。

作者：宜黄县人民法院 周志峰