【案情】

2009年10月20日晚，被害人李某儿子邀请被告人肖某（17岁，肖某与李某儿子系同班同学）到自己家里玩。在玩的过程中，肖某发现李某家未上锁的抽屉有一沓人民币，便趁李某儿子不注意时将该沓人民币藏于身上，后借口离开了李某家。当晚11时左右，李某发现放于抽屉里的10000元钱不见了，怀疑是自己儿子同学肖某偷了，便找到肖某质问其是否偷了他的钱，肖某不承认。李某随即打电话向派出所报了案，并要求肖某去派出所讲清楚。肖某的父亲听到此事后，便问肖某到底有没有拿李某家的钱，肖某还是说没有。肖某的父亲便拉着肖某说：“没偷他的钱怕什么，跟他去派出所讲清楚。”到派出所后，在民警的质问下，肖某还是不承认偷了李某家的钱。派出所民警感到涉案金额巨大，便向局里报告，将该案移送公安局刑警大队。在刑警大队民警将肖某带回公安局途中，肖某感到事态严重，便承认了其偷钱的事实。

【分歧】

对于肖某在带回公安局途中才交代其犯罪事实是坦白还是自首，有两种不同意见：

第一种意见认为：犯罪事实已被司法机关发现，肖某具有重大的作案嫌疑，在案件移交刑警队后将肖某带回公安局继续盘问途中，应视为已对其采取强制措施，肖某在这期间的被动交代，是属于坦白行为，不能认定为自首。

第二种意见认为：案发后，肖某主动去派出所，虽然在派出所时未交代犯罪事实，但在接受正式讯问之前主动交代了犯罪事实，属于自动投案，应认定为自首。

【管析】

笔者赞同第二种意见，理由如下：

一、肖某的行为可视为自动投案

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项概括了自动投案的涵义，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。此外，第一项还列举了几种认定为自动投案的情形，如：犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。

根据上述规定，本案中肖某不管主观上是出于为证明清白还是其他什么动机，也不管是由亲友陪同还是他人带领，毕竟肖某客观上没有逃避而是自己来到了司法机关，其行为可视为自动投案。

二、肖某的行为应当视为投案后如实供述自己的犯罪行为。

本案中，尽管肖某到了派出所后，开始没有如实供述自己的犯罪行为，但后来在刑警大队民警将肖某带回公安局途中，肖某便承认了其偷钱的事实，而在肖某承认其犯罪事实时，公安机关并没有掌握其具体的犯罪行为，也无从采取相应的刑事强制措施，为此，笔者认为肖某的行为符合罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的情形，应当认为肖某投案后如实地供述了自己的犯罪行为。

三、从自首制度的意义来看，认定肖某的行为为自首符合刑法意旨。

刑罚的目的不仅是惩罚犯罪，更主要的是预防犯罪，为达到这个目的，并不一定非得依靠严历的惩罚来完成，刑罚具有一定的功利性，为此，我国一贯贯彻惩办与宽大相结合的刑事政策。而且自首制度，也是为犯罪人在犯罪之后改恶从善开启了方便之门，为犯罪分子弃恶从善提供了一个外在的动力。此外，对于犯罪行为，司法机关在侦查、起诉、审判中需要投入大量的人力、财力、物力，并且有时还是投而不得，侦而不破，如犯罪行为人能向司法机关自动投案，既省却了从立案侦查到缉拿归案这一过程的巨大支出，也大大的提高了司法机关侦破案件的比率，有助于降低司法机关的追诉成本和提高破案率。秉承上述自首制度设立的初衷，笔者认为，对肖某自动来到公安机关并在刑警大队民警将肖某带回公安局途中，主动交代自己的罪行认定为自首应当更符合刑法立法本意。而周文所认为的最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中的“未被采取强制措施”应作广义上的理解，不限于《刑事诉讼法》中规定的五种刑事强制措施，也违背了自首制度的设立初衷及刑法的谦抑原则。

作者：吉水县人民法院 王卫国