【学科分类】知识产权法
【出处】《云南大学学报法学版》2012年第5期
【摘要】知识产权法定赔偿计量标准存在着侵权主体标准、行为标准、产品标准、权利标准等几种学说，从司法实践计算上的科学性、知识产权法定赔偿价值追求的正当性、知识产权法定赔偿利益的衡平性等角度考察，以权利标准作为知识产权法定赔偿适用的基本计量标准更为合适。
【关键词】知识产权；法定赔偿；计量标准；完善
【写作年份】2012年


【正文】

所谓知识产权法定赔偿（以下简称“法定赔偿”）的计量标准，主要是指确定法定赔偿数额时的计算依据。从理论上看，由于我国知识产权理论界对法定赔偿的计量标准的探讨较晚，虽形成了侵权主体标准、行为标准、产品标准、权利数量标准等争鸣状态，但尚未达成统一认识。从司法实践看，由于缺乏合理、有力的理论支撑，我国并没有较高位阶的法律规范对法定赔偿的计量标准予以明确规定，取而代之的是各地方高级人民法院的“指导意见”，导致审判实务中“同案不同判”尴尬局面的出现，损害了法制的统一及司法的权威，使社会公众对司法公正的认可和信任程度下降。因此，笔者在总结关于法定赔偿计量标准的理论研究现状及司法实践状况的基础上，结合我国现实情况和司法实践，探寻法定赔偿制度建立的价值取向，以期建立适合我国国情的法定赔偿的计量标准。

一、我国知识产权法定赔偿计量标准存在的问题

我国迄今还没有明确并统一的法定赔偿的计量标准，这是核心问题。《著作权法》、《商标法》、《专利法》及其相关的司法解释都没有对此问题进行明确规定。针对我国这一司法现状，对于应建立何种法定赔偿的计量标准在理论上也争执不下，目前，并没有统一的意见，且形成了以下几种有力学说：侵权人数量计算标准说、侵权行为计算标准说、权利客体种类计算标准说（即以侵犯的知识产品为计量标准）、权利计算标准说。而基于现实的审判需要，个别高级人民法院以“指导意见”的形式对法定赔偿的计量标准进行了明确的量化，但各“指导意见”对此问题的规定明显不具有同一性，凌乱的规定让该问题变得模糊起来。由于各“指导意见”在计算标准上存在着本质的差异。因此，同一性质的案件，受审判地法院“指导意见”约束的不同，很有可能会出现不同的审判结果。

对于上述情况及其出现的问题，笔者将其总结为以下几点。

第一，有些标准在建立最初并未关注司法实践中计算的科学性。例如，侵权人数量计算标准说认为，应当根据侵权人的多寡[1]或被告（主要是生产厂商）的多寡分别计算最高定额赔偿额。[2]这主要是考虑单个被告侵权与多个被告侵权之间差别的结果，也是为了解决原告为突破最高限额赔偿而进行分案诉讼的问题，这一标准更有利于建立完善公正、经济的诉讼机制，有利于节约诉讼成本，但侵权人数量标准在解决多个主体侵权时，并未区分共同故意侵权和非共同故意侵权之间的适用，而司法实务依然对这一问题采取了回避态度。《广东省高级人民法院关于审理侵犯音像著作权纠纷案件若干问题的指导意见》确立了以侵权人的数量作为计算单位的标准，该指导意见第15条规定“应区分复制人、批发商和零售商各自侵权行为的性质及后果的不同，公平合理地确定赔偿数额”，但这种含糊的规定，依然使司法操作无所适从，计算根据科学性的缺失，使侵权人数量计算标准受到众多的批评。再例如，权利客体种类计算标准不能解决部分侵权和全方位侵权在适用法定赔偿时的矛盾。权利客体种类计算标准说认为，“法定损害赔偿系针对一部作品而非一个侵权行为”[3]。其认为，在著作权侵权纠纷中，当侵权人侵犯了权利人的数件作品，适用法定赔偿时，不应以一个案件作为单位，而应以一件作品作为计算单位，因此，如果侵权人复制了同一著作权人的多部作品，则每部作品均可以获得法定赔偿。并且明确地指明：“每件作品分别在50万元以下进行酌定，然后相加，从而确定最终的赔偿数额。”[4]《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》（以下简称《北京市指导意见》）第10条明确规定了以每件作品作为计算单位的标准，即以权利客体的种类为计量标准。但按照权利客体种类计算标准，会使部分侵权和全盘侵权法律责任同一的后果，使侵权行为和侵权责任失衡。

第二，有标准在建立最初，并未关注知识产权本身所要保护的法益。从本源意义上讲，知识产权是权利人对其智力劳动成果所享有的专有权利。因此，知识产权法所要保护的并不是知识产权所体现的有形载体（如作品、商标、发明等）本身，而是通过载体所体现出的权利。因此，笔者认为，法定赔偿制度的设定应当以“知识产权权利人的权利”为主线展开，而法定赔偿计量标准的设定也应当以该权利为中心。但纵观侵权人数量计算标准说、侵权行为计算标准说、权利客体种类计算标准说等并未以“知识产权权利人的权利”为参照进行标准的设定，偏离了该权利主线，造成了知识产权法益保护不明。致使在对法定赔偿的个别计量标准在进行适用时，无法解决权利竞合状态的计算、单一侵权和全方位侵权的计算、侵权主体各异时的计算。

第三，有标准在建立最初，并未关注知识产权的利益平衡性。矛盾因为利益的存在而无所不在，知识产权领域内也是如此。而设定法定赔偿的计算标准，应当以知识产权权利人的权利为逻辑起点，以计算方法的科学性为主线，以达到利益平衡为逻辑终点。知识产权是一种私权，也是一种财产性权利，其具有法律所赋予的支配性和排他性，一旦这样一种私有财产权利遭到侵犯，权利人必然表达自己的利益诉求，而与侵权人进行交涉。法定赔偿制度的设定虽然有惩罚、预防或者威慑的作用，却并不会对侵权人惩罚殆尽，以防止出现新的损害。因此，应当设定一个能够有所偏向、但又大体能够平衡权利人、侵权人利益的计算标准，使已被破坏的秩序重新恢复，又不致造成新的损害。而侵权人数量计算标准说、侵权行为计算标准说、权利客体种类计算标准说等计算标准，由于逻辑上的错误判断，造成了上文已述的适用困境，因而无法达到利益平衡的要求。

二、我国知识产权法定赔偿权利数量标准的确立

正如上文所述，法定赔偿的计算标准应当以知识产权权利人的权利为逻辑起点，以计算方法的科学性为主线，以达到利益平衡为逻辑终点。虽然在司法实践中，每个标准都会遇到相应的问题，这些问题或是实体法的，或是程序法的，也正是这些问题的存在，使得我们要在普遍公理和准则的基础上，寻找“相对合理主义”的解决方案。权衡考量后，笔者认为，法定赔偿应确立权利数量标准。

权利数量计算标准说认为，法定赔偿额应当按侵权数量计算赔偿额[5]，以每项具体的知识产权为计算单位相对比较公平，也便于操作。[6]知识产权侵权包括侵犯单一知识产权的侵权和全方位的侵权。权利人在某一产品上具有的数种知识产权在一个侵权案件中均被侵犯，就是通常所说的“全盘假冒”，此时，若以侵权结果论，只有一个侵权结果，只能获得最高50万元的赔偿。但是，如果侵犯他人一种和多种权利最高限额均为50万元，就极有可能放纵侵权的发生和蔓延[7]。因此，应当根据侵权人侵犯他人权利数量的多寡分别计算法定赔偿额。

本文之所以选择权利数量计算标准，具体理由如下：

（一）司法实践计算上的科学性

法定赔偿标准的确立，不仅是为了完善法定赔偿这一理论体系，也是为了司法实践在计算赔偿额时有章可循，因此，从司法实践计算的科学性而言，上述的侵权人数量计算标准说、侵权行为计算标准说、权利客体种类计算标准说都存在一定的缺陷。

第一，以侵权人的数量为计算标准有适用时无法解释的难点。假设甲乙丙丁对A之权利实施了侵权行为，此时，法院应如何适用法定赔偿？笔者认为，应区别对待：当甲乙丙丁在法律上作为一个整体时，权利人对其提起诉讼时只可适用一次法定赔偿制度；当甲乙丙丁四个独立主体共同侵权时，笔者认为，由于共同侵权在法律上只视其为一个侵权行为，一个共同的侵权目的，故其责任承担内容是同一的，共同侵权人应承担连带责任，故，亦只得适用一次法定赔偿制度；当甲乙丙丁皆属独立主体、且非基于共同侵权之主观过错实施侵权时，应属四个侵权案件，此时，既可分别审理也可因权利主体的主张而共同审理，如共同审理，法院必须分别适用法定赔偿，否则，就会造成对权利主体的不公平，因A本可分别起诉，分别适用法定赔偿，可能实际获得高于50万元的赔偿，A节省了诉讼成本、提高了诉讼效率，却使自身受到了不公的待遇——如果只能适用一次法定赔偿，其最高限额不能超过50万元，这是不符合法律公平、效率价值要求的。可见，单纯以侵权人的数量为计算标准会造成重复赔偿或导致对权利人的不公。

第二，笔者认为，如果主体同一，侵权的客体同一，侵权的性质、种类、方式、目的也同一，只是单纯的在侵权行为的次数上有所不同，则并没有分别适用法定赔偿的必要。当然，如果主体同一，侵犯的客体也同一，但侵权的性质、种类、方式、目的等并不同一，此时并不必然只适用一份法定赔偿。例如，甲在A产品上侵犯了乙的D专利权，但甲在B、C等多类产品上都利用了乙的D专利权，在这里，侵权主体都是甲，权利主体都是乙，侵权客体都是乙的D专利权，但显然并不能只适用一份法定赔偿，究其原因，到底是因为侵权行为的次数还是因为侵犯的权利数量抑或是知识产品的数量呢？笔者认为，此种情形下适用多份法定赔偿是基于侵犯多项知识产权（A、B、C产品分别侵犯了乙的D专利权，即在法律上受侵犯的专利权有三份）或者是基于侵犯的知识产品为多项（A、B、C），而非基于多个侵权行为。事实上，不仅多次侵权行为适用一份法定赔偿的事情屡屡发生，在现实生活中，一次侵权行为适用多份法定赔偿也并不鲜见。比如出版商出版了一本论文合集，侵犯了甲乙丙丁四位著作权人的权利，此时，侵权行为只有一个——论文合集的发行，但甲乙丙丁皆有权要求分别适用法定赔偿。

笔者认为，针对同一客体，同一侵权主体以同一侵权方式实施的多次侵权行为，究其实质仍为同一侵权行为，次数的不同只是一个侵权行为的一部分，并不能因此而分别适用法定赔偿制度。因此，基于侵权行为的同一性，同一性质的多次侵权行为应适用一次法定赔偿，只是在适用法定赔偿时，侵权行为的次数只能也应当作为赔偿数额的参考因素之一。

第三，以侵权的标的（知识产品）为计量标准，不仅体现在《北京市指导意见》里，也是美国现行法的做法，这当然有其一定道理，但也存在一些问题，笔者认为，其最致命的缺陷就是不能解决部分侵权和全方位侵权在适用法定赔偿时的矛盾。

假设甲生产了仿冒乙A产品的B，B侵犯了乙的商标权、企业名称权、外观设计权等，也就是通常所说的“全盘假冒”，也生产了仿冒乙A产品的C，C侵犯了乙的商标权，也就是部分侵权，如果依知识产品标准，乙就B、C产品皆只能提起一次法定赔偿之诉。再假设B、C产品都对乙造成了巨大的损失，都按最高额来赔偿，此时，甲就B、C产品对乙的赔偿额完全一样。如此规定使得侵权行为和侵权责任失衡，造成了行为与责任的不对等，造成明显不公；并且，此类规定在客观上歪曲了法律的引导作用，在社会上助长了侵权之风的盛行，对法律价值的实现极其不利。但如果适用权利标准，则可以解决该问题。

假设出版商出版了一本论文合集，涉及到甲的3篇文章、乙的2篇文章、丙的3篇文章，此时，如以知识产品为标准计算，侵权的标的为一个——论文合集，难道只可适用一次法定赔偿？如果甲提起诉讼，法院判决后乙、丙可否再提起诉讼？如果该合集完全是因为甲的第一篇文章而畅销，那在适用法定赔偿时如何分配赔偿数额，是按文章占总文章的比例还是按作者占作者数量的比例？无论如何判决，都不能真正地解决问题。但用权利标准可轻易解决该问题：甲、乙、丙各就自己的每篇文章拥有著作权，可以分别适用法定赔偿制度。

以权利数量为其计算标准，不但上述问题可迎刃而解，侵权竞合情况等问题的解决也显得简单、明确。

假设甲侵犯了乙之商标权，但该商标权同时也是乙之著作权；又如，甲侵犯了乙之商标权，但该商标权同时亦为丙之著作权，此时涉及到权利竞合问题。关于侵权竞合行为，有的学者主张因其实质只有一个侵权行为、一个侵权目的，只能按照一个单位的法定赔偿计赔。[8]但笔者认为，解决知识产权的疑难问题不能脱离民法原理的支持，不能脱离损害赔偿法的背景知识。关于同一侵权行为基于同一侵权过错侵犯数项知识产权的，笔者认为应区分不同的情形：第一种情形，数个权利主体为同一时，适用民法上请求权竞合的原理，由当事人选择某一项权利适用法定赔偿，即当事人具有选择权，可以任意择一请求权行使，但不允许同时适用两个或两个以上的请求权，以免造成权利的失衡，形成不当得利，此时，可参考违约责任与侵权责任竞合时的相关规则；第二种情形，有数个不同权利主体时，可以分别计算损害赔偿额。例如，甲骑马的样子被乙制作成摄影作品，卖给丙作为香烟商标，丁擅自使用该商标于成人用品上，给甲、乙、丙造成较大的精神损害和物质损失。此时，甲之肖像权、乙之著作权、丙之商标权皆受有损害，笔者认为，甲乙丙皆可主张自己的权利，任一权利主体提起诉讼，如果其他主体不知情或未提起诉讼，法院可以追加其他主体为第三人，如果其不参加诉讼，法院可以就权利主体的诉讼请求宣判，但在判决赔偿数额时应考虑其他权利主体的存在，为其他权利主体预留出赔偿份额，以免给侵权人增加不必要的负担，造成权、义、责的失调。

知识产品标准的优势与适用空间权利标准也可以涵盖。比如，甲在A产品上侵犯了乙的E专利权，但甲在B、C、D等多类产品上都利用了乙的E专利权，应如何适用法定赔偿？此时，如果以知识产品标准来解决法定赔偿的适用当然非常轻松，且结果也很公平，但用权利标准来解决也并非不可能。笔者认为，甲应就A、B、C、D产品分别适用法定赔偿制度：因为A、B、C、D几种产品上都存在着E专利权，尽管此时权利种类是一样的，但权利的数量是多个，应分别计算。

（二）知识产权法定赔偿价值追求的正当性

正义价值是知识产权制度所追求并要促进的首要价值目标。法律要保护的就是权利主体的权利。我国《著作权法》、《商标法》、《专利法》皆在第1条开宗明义地规定了其制定的目的以及保护的价值：法律的制定目的或价值取向都是在维护权利人的既得利益，即对劳动者的智力成果进行全方位的保护。如果其智力成果得不到全面保护，或者受损害时得不到有效的救济，即无正义可言。

法定赔偿制度的确定还应当体现效率价值。有效率的司法公正才是真正的公正。社会总是存在着多元的利益冲突，社会的发展和进步也是以这种利益

冲突为前进动力的。但冲突不应无限扩张、扩展，其应在利益的（大体的或大致的）平衡中得到消解。法律即是调整及调和相互冲突的利益的产物。“无论是个人的利益还是社会的利益。这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种利益冲突标准的一般性规则方能实现。”[9]知识产权权利人与侵权人的权益冲突一般最终由司法机关解决，而司法权一定程度上是一种权利资源配置上的权力，也是一种资源利用上的权力（即利用这种司法权力能够产生多大的司法收益）。对于后者而言，司法机关对知识产权侵权个案中权利归属的不同裁决、对救济方式的不同选择，将影响着法定赔偿制度效率价值的实现。法定赔偿制度的设定目的即在于此。其应该迅速定纷止争，为有效解决知识产权侵权争端提供公正、有效的解决方式，在平衡权利人和侵权人等各方面的利益后，能够更快、更有效地恢复被侵权行为破坏了的社会利益关系，避免缠诉现象的出现。

诚如上文所述，侵权人数量计算标准说、侵权行为计算标准说、权利客体种类计算标准说都无法保证权利人权利的公正实现，按照上述几种标准计算法定赔偿额度总会出现权利人的权利得不到完全实现的状况。为此，权利人有可能会遭遇“缠诉”的现象，司法效率必将下降，司法公正势必会受到影响。而以权利数量作为计算标准，以每项具体的知识产权为计算单位相对比较公平，也便于操作。

（三）知识产权法定赔偿利益的衡平性

法定赔偿标准的确定应当在权利人与侵权人的利益冲突中寻找适当的平衡点。侵权被视为一种“违法行为”，而对于违法行为就要进行惩罚。’“‘惩罚’的中心理念是人们须为某不轨行为‘付出代价’。在刑法中，这些代价指刑罚。在民法或私法中，它主要指对受害者支付金钱赔偿。”[10]传统民法一般认为，“损害赔偿的功能在于弥补受害人的损害，‘损害—补救’过程是一个受损害的权利的恢复过程。”[11]“民事法律关系是一种平等、等价、有偿的法律关系。民事责任具有补偿、填平功能，惩罚功能则由刑法、行政法完成，作为调整平等主体的民事法律制度，无惩罚性赔偿适用的空间”[12]。因而，传统民法就认为，知识产权侵权的法定赔偿额度中应单纯为权利人的损失，或者侵权人的利益所得，不应当包括对侵权人的惩罚内容。其实，既然知识产权侵权也是一种广义上的违法行为，对其进行惩罚的功能就应当具有特殊预防和一般预防的作用。前者是对个体侵权人的惩罚，这种惩罚的目的不但是对本次侵权行为的警告，也应当包括对再次侵权的预防，即通过经济上的惩罚，剥夺其再次侵权的可能性；后者则是通过惩罚侵权者所要达到的社会效果，即对社会一般人的警示作用。因此，上文已述，法定赔偿场合下，可以适用惩罚性赔偿，而且“从赔偿范围来看，惩罚性赔偿并不以实际的损害为限，其数额均高于甚至大大高于补偿性损害赔偿。在许多情况下，惩罚性赔偿是在实际的损害不能准确地确定，通过补偿性赔偿难以补偿受害人的损失的情况下所适用的。”[13]那么，既然损害“不能确定”，赔偿数额的标准如何在权利人和侵权人之间寻找适当的平衡点呢？因为，个体的人都有逐利性，权利人想尽可能地获得更多赔偿，侵权人则想压缩赔偿，他们之间的矛盾需要由法定赔偿标准找到一个平衡点。

那么，“标准”与“平衡点”如何对应？这就需要先清楚法定赔偿所倾向保护的法益中心到底是什么，因为，法学作为社会科学的分支，无论如何都做不到“价值中立”或“价值无涉”。其对保护的利益总会有所偏好。

这就要对制定标准时所保护的利益进行判断，而利益保护的范围和限度正是确定平衡点时的基准。[14]“什么样的利益应当被视为被值得保护的利益，对利益予以保障的范围和限度应当是什么以及对于各种主张和要求应当赋予何种相应的等级和位序。如果没有这种衡量尺度，那么这种利益的调整就会取决于或然性或偶然性（而这会给社会团结与和谐带来破坏性后果），或者取决于某个有权强制执行它自己的决定的群体的武断命令。”[15]在社会的变迁过程中，与利益相关的各种因素都有可能发生根本性的变化，利益的多样性和复杂性决定我们要对利益进行审视，因此，博登海默先生谓之“衡量尺度”至关重要。而在我国立法中还没有规范的“尺度”，这使得法官在进行利益取舍和价值判断时琢磨不定。法官此时进行价值判断是必然的，“当法官在未规定案件中创制新的规范或废弃过时的规则以采纳某种适时规则的时候，价值判断在司法过程中会发挥最大限度的作用。在这类情形中，法官在权衡诉讼过程中所具有的利弊时用运的辨证推理，往往缺乏相对的确定性，有时还缺乏演绎、归纳和类推等推理形式所具有的那种无可辩驳的说服力。简言之，在不受现已存在的规范和原则指导的相互冲突的利益间进行选择，就需要进行价值判断。”[16]与利益确定时的“衡量尺度”一样，“价值判断”也应遵从社会客观现实，否则判断（这里主要指中立的裁判者）主体的主观因素将致利益失衡。

因此，就利益选择而言，法定赔偿额度计量标准的确定应当首先体现的就是对知识产权权利人权利的最大限度保障。但这种保障应当不违背民事实体法与程序法的原理。以权利数量为标准，不但能够准确有效地解决权利竞合状态下的赔偿数额认定，也能准确认定“全方位”侵权时的赔偿数额认定。当然，权利数量标准的确立，体现了以权利保护为中心的惩罚性赔偿取向，但这种惩罚并不是无限蔓延的，法律仍应当对单个权利的侵权数额设定最高限度，防止对侵权人造成因惩罚过度带来的再次社会利益失衡现象的出现。




【作者简介】
朱启莉，单位为西北政法大学。


【注释】
[1]袁连红：《浅谈我国知识产权定额赔偿制度》，载《商场现代化》2006年9月下旬刊，第262页。
[2]谢晨：《一“额”定江山吗——从两起知识产权案看定额损害赔偿原则》，载《人民法院报》2001年10月6日，第3版。
[3]梁志文：《惩罚抑或补偿：著作权法中的法定赔偿》，载《贵州警官职业学院学报》2005年第6期，第54页。
[4]梅雪芳：《论法定赔偿在知识产权案件中的适用》，载《山东审判》2005年第6期，第113页。
[5]陈舟：《对知识产权侵权案法定赔偿的几点建议》，载《电子知识产权》2003年第10期，第37页。
[6]周晖国：《知识产权法定路偿的司法适用》，载《学术论坛》2007年第1期，第8页。
[7]曾玉珊：《论知识产权侵权损害的法定赔偿》，载《学术研究》2006年第12期，第78页。
[8]周晖国：《知识产权法定赔偿的司法适用》，载《知识产权》2007年第1期，第8页。
[9][美]E•博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译, 北京：中国政法大学出版社1999年版, 第398页。
[10][美]迈克尔•D•贝勒斯著：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社1996年版, 第249页。
[11]王利明：《惩罚性赔偿性研究》，载《中国社会科学》2000年第4期，第115页。
[12]温世扬、邱永清：《惩罚性赔偿与知识产权保护》，载《法律适用》2004年第12期，第50页。
[13]王利明：《惩罚性赔偿性研究》，载《中国社会科学》2000年第4期，第114页。
[14]从权利人和侵权人两方面来说，对权利人有多大的保护力度（范围），就应该对侵权人有多大的惩罚力度（范围），二者总是保持着正负相等的状态。
[15][美]E•博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译, 北京：中国政法大学出版社1999年版, 第398-399页。
[16][美]E•博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1999年版，第503页。