【出处】《知识产权》2009年第4期
【摘要】在2007年中美知识产权争端中，我国知识产权刑事定罪标准是美方对中方的三项诉求之一。在比较中美国内相关立法和TRIPS协定的相关条文之后，我们发现虽然中美知识产权刑事定罪标准存在着不小的差异，但都不违反TRIPS协定的要求。两国知识产权刑事定罪标准存在差异的根本原因是对刑法的保障功能和知识产权无形财产权性质的观念不同。
【关键词】知识产权；刑事程序；定罪标准
【写作年份】2009年


【正文】

　　美国东部时间2007年4月9日下午，美国贸易代表苏珊·施瓦布在华盛顿举行的新闻发布上宣布，美国将于2007年4月10日就中国的知识产权保护和对于外国音像制品、图书以及其他媒体过于严格的市场准人限制问题，分别向WTO提出两起申诉。[1]这是2001年中国加入世界贸易组织以来，美国第一次针对中国知识产权问题向WTO提起诉讼，也是美国第四次向WTO提出针对中国的申诉。[2]

　　就美国于2007年4月10日向中国及世界贸易组织提交的磋商请求书来看，[3]主要内容包括：中国刑事追诉假冒商标和盗版行为的起点过高问题；海关对没收的侵犯知识产权物品的处置措施问题；没有获得出版、发行许可的作品不能得到著作权及邻接权的有效保护问题三项诉求。2007年5月底，美方将这三项诉求变成了21页详细的质问书。

　　2007年6月，中美双方就此案进行了磋商，加拿大、日本、欧盟和墨西哥作为第三方参与磋商。磋商虽然澄清了某些事项，但未根本解决分歧。2007年8月21日，美国正式提起设立专家组的请求，9月25日，WTO争端解决机构正式成立专家组。经过一年多的审理，专家组于2008年10月9日就此案向各相关方发出中期报告，2008年11月13日公布了此争端的专家组裁定报告。专家组的中期报告和裁定报告内容一致，仅支持了美方关于“没有获得出版、发行许可的作品不能得到著作权及邻接权的有效保护问题”一项诉求，其他各项则以①TRIPS协议对争议的问题并未作出明确规定，以及②美国并未提供充分证据证明中国的相关规则违反了TRIPS协议的规定为由驳回。[4]截止目前，本案在专家组的审理已告结束，但根据WTO争端解决程序，对专家组裁定不服还可以提起上诉机构审理，因此，判断中国已经两胜一败还为时过早。

　　本文限于篇幅，在美方提起的三项诉求中只讨论中国知识产权刑事定罪标准，即中国刑事追诉假冒商标和盗版行为的起点（门槛）是否过高的问题，希望能借此澄清美国提起此项诉求的缘由，以及该项诉求所涉及的所有国际国内法律问题，对中国可能进一步面对的上诉机构审理有所裨益。

　　一、知识产权刑事定罪标准诉求的具体内容

　　在2007年中美知识产权争端中，美国关于中国知识产权刑事定罪标准诉求的具体内容是“（中国现行法律）由于门槛（过高）显得不符合中国在TRIPS协议第41条第1款和第61条的义务，在中国缺乏对商业规模的假冒商标和盗版的刑事程序和处罚”。[5]

　　美方在磋商请求书中指出，中国现行的下列法律、法规设定了知识产权定罪标准（门槛）：《中华人民共和国刑法》第213条-215条，第217条-218条，第220条；2004年12月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为《2004年司法解释》) ; 2007年4月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称为《2007年司法解释》）。美方认为：发生在中国的具有商业规模的蓄意假冒商标和盗版行为如果没有符合“门槛”要求，即满足一定的数量要求，将无法适用中国的刑事程序和处罚。[6]这种刑事程序和处罚的数量要求规定使那些达不到数量的假冒商标和盗版行为免于承担刑事责任，不能对此类行为构成“威慑”( deterrent)，不符合中国在TRIPS协议第三部分“知识产权实施”下承担的义务，特别是与TRIPS协议第41条第1款和第61条的规定不符。

　　二、中国关于刑事追诉知识产权犯罪的具体规定

　　中国刑事追诉知识产权犯罪的规定主要是《中华人民共和国刑法》“分则”第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中第七节“侵犯知识产权罪”规定的七个罪名，包括侵犯商标、专利、著作权和商业秘密四类罪。2007年中美知识产权争端中，美方仅针对我国《刑法》关于假冒商标和盗版两类犯罪的规定提出指控，具体包括第213条－215条、第217条-218条和第220条涉及的五个罪名。其中第213条-215条是涉及假冒商标犯罪的，包括“假冒注册商标罪”（第213条）、“销售假冒注册商标商品罪”（第214条）和“非法制造、销售假冒注册商标标识罪”三个罪名；第217条-218条是涉及盗版犯罪的，包括“侵犯著作权罪”（第217条）和“销售侵权复制品罪”两个罪名；第220条是关于单位从事假冒商标和盗版犯罪的规定。

　　在《刑法》第213条一215条假冒商标犯罪的三个罪名中，定罪的基本标准是“情节严重”或“销售金额数额较大”，严重犯罪的标准是“情节特别严重”或“销售金额数额巨大”。《2004年司法解释》对假冒商标犯罪中“情节严重”或“情节特别严重”的衡量标准是犯罪嫌疑人的“非法经营数额”。在《刑法》第217条-218条盗版犯罪的两个罪名中，定罪的基本标准是“违法所得数额较大或有其他严重情节”，严重犯罪的标准是“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”。《2004年司法解释》对盗版犯罪“情节严重”的衡量标准是“复制品数量合计在1 000张（份）以上”，“情节特别严重”的衡量标准是“复制品数量合计在5 000张（份）以上”,《2007年司法解释》在《2004年司法解释》的基础上降低盗版犯罪的定罪标准，明确“情节严重”的衡量标准是“复制品数量合计在500张（份）以上”，“情节特别严重”的标准是“复制品数量合计在2500张（份）以上”。关于知识产权犯罪的刑罚，《刑法》的基本规定是一般犯罪“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，严重犯罪“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。

　　从上述关于知识产权犯罪的具体规定可以看出，我国刑事追诉假冒商标和盗版犯罪有如下特点：①确实存在刑事追诉的定罪标准，对于不能满足定罪标准的商标或著作权侵权行为，知识产权人只能通过民事或行政程序获得救济；②知识产权犯罪属于“破坏社会主义市场经济秩序罪”，而不属于《刑法》分则第五章规定的“侵犯财产罪”；③刑事定罪标准的主要依据是“犯罪嫌疑人的非法所得额”或“盗版复制品的数量”；④无论是轻罪或重罪，刑罚都包括自由刑和财产刑，轻罪的刑罚是“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，重罪的刑罚是“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。

　　三、美国刑事追诉知识产权犯罪的具体规定

　　美国刑事追诉知识产权犯罪的规定主要体现在《美国法典》(United States Code，简称U.S.C)[7]第17、18和47篇，以及《新千年数字版权法》( Digital Millennium Copyright Act of USA，简称DMCA)、《经济间谍法》( Economic Espionage Actof 1996)[8]。量刑方面则主要参照《美国量刑指南》( United States Sentencing Guideline) [9]。本文所涉的关于假冒商标和盗版刑事追诉的规定则主要见诸《美国法典》第17编和第18编。

　　假冒商标犯罪刑事追诉的内容主要体现在《美国法典》第18编第2320条（18 U. S. C.§ 2320)。该条规定：“明知某商品或服务使用了伪造的商标或与伪造的商标有联系，而出售该商品或提供该服务，构成犯罪。个人犯罪的，可处200万美金以下的罚金，或10年以下的监禁，或者并罚；对法人犯罪或者其他不同于个人形式犯罪的，罚金数额最高可达500万美金。对个人累犯，可处500万美元以上罚金或20年以下监禁，或者并罚。对于法人或者其他不同于个人形式的累犯，罚金数额最高可达1 500万美元。”

　　《美国法典》第17编第506条（17 U. S. C.§ 506 ( a)）和第18编第2319条（18 U. S. C.§ 2319）对刑事追诉盗版犯罪的基本规定如下：“以获得商业利益或个人财产利益为目的故意侵犯他人版权，在180天内复制或发行（包括使用电子方法）一件以上他人已经取得版权的作品，其零售价值达到1 000美元以上的，构成犯罪。对故意侵犯版权的犯罪，如果犯罪人在180天内复制或发行（包括使用电子方法）十件以上他人已经取得版权的作品，其零售价值达到2 500美元以上的，处5年以下监禁或25万美元以下罚金。对其他故意侵犯涉及版权的犯罪，处一年以下监禁，并处或单处罚金。”[10]《美国法典》第18编第2319条A(18 U. S. C. § 2319A）进一步对刑事追诉盗版录音录像制品补充作出规定：“未经表演者同意，故意或者以获得商业利益或者个人财产利益为目的，进行下列行为的，构成犯罪：(1)现场对音乐表演进行声音或图像录制，或者未经授权对这样的作品进行复制；(2)向公众播放上述非法录制的音像制品；(3)发行、出售、出租或者买卖上述非法录制的音像制品。上述非法录制的行为不管是否发生在美国境内。对这些犯罪，处以罚金，并处或单处5年以下监禁；再犯者，处10年以下监禁，并处或单处罚金。”[11]

　　从上述关于知识产权犯罪的具体规定可以看出，美国刑事追诉假冒商标和盗版犯罪有如下特点：①基本上不存在定罪的数量标准，不论犯罪嫌疑人的非法所得数额或复制品数量有多少，只要存在侵犯商标权或著作权的行为，就可以认定犯罪；②犯罪嫌疑人主观上存在“故意”、“以获得商业利益或个人财产利益为目的”等要件才构成犯罪；③在刑事追诉盗版犯罪时，“ 180天内复制或发行（包括使用电子方法）一件以上他人已经取得版权的作品，其零售价值达到1000美元以上”构成定罪的基本标准，但这里比较特殊之处在于其定罪考虑的不是犯罪嫌疑人的“非法所得额”，而是正版作品的“零售价值”，即盗版行为给版权人造成的损失额；④刑事追诉也区分轻罪和重罪，刑罚也都包括自由刑和财产刑，但无论自由刑还是财产刑都明显重于中国；⑤特别强调对累犯应课以更严重的刑罚。

　　四、中美知识产权刑事定罪标准差异的原因

　　通过前述中美两国刑事追诉知识产权犯罪的具体规定可以得出一个初步结论，美国刑事追诉知识产权犯罪的定罪标准大大低于中国，而刑罚则严于中国，其刑事定罪标准的衡量点是知识产权人的损失而不是我国规定的犯罪嫌疑人的非法所得额。这三项差异是导致美国提起此项诉求的缘由。但是，在进一步比较分析两国相关法律法规和司法实践之后，我们发现中美两国刑事追诉知识产权犯罪之所以存在如此大的差异，还有更深层次的原因。

　　（一）中美知识产权执法程序的差异是两国刑事定罪标准不同的根本原因

　　在中国知识产权保护的法律框架中，有民事救济、行政处罚和刑事处罚三种形式，刑法的规定只惩罚严重的违法行为，把对一般违法行为的处罚空间留给了行政执法。而在美国知识产权保护的法律框架中，只有民事制裁和刑事处罚两种方式。因此，其刑法的犯罪概念是一种偏重于定性的规定，即把犯罪界定为是一种可以引起刑事诉讼程序并能导致刑罚的违法行为，并不强调社会危害性，因此，立法中基本上不存在定罪标准或虽然存在定罪标准但标准很低。[12]

　　我国关于知识产权行政保护的规定散见于各知识产权部门法中。例如，《著作权法》第47条规定：“对损害公共利益的侵权行为可以由著作权行政管理部门没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。”《商标法》第53条规定：“工商行政管理部门认定侵权行为成立的，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。”《专利法》第58条规定：“对假冒他人专利的，由管理专利工作的部门没收违法所得，可以并处罚款。”第59条规定：“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，管理专利工作的部门可以处罚款。”……这些行政处罚措施的设立，一方面是对已实施的知识产权侵权行为的制裁，另一方面也是对可能实施的知识产权侵权行为的有效威慑，具有一定的预防作用。如果把中国知识产权行政保护的相关规定与美国刑事追诉知识产权犯罪的相关规定进行比较，不难发现中国行政处罚的力度与美国对轻罪的刑事处罚基本相当，二者都不存在处罚的量化标准，处罚手段都偏重适用财产惩罚的措施。相对于美国刑事处罚中轻罪的规定，中国知识产权行政程序的优点是执法快捷简便，缺点是无法适用自由刑的处罚手段。

　　（二）中美两国对知识产权性质的观念差异进一步导致刑事定罪标准不同

　　知识产权的刑事保护的目的一般体现为保护私人财产权和维护正常的社会经济秩序，但中美两国在此问题上的侧重点明显存在不同。

　　我国《刑法》把知识产权犯罪纳入第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”，而不是第五章“侵犯财产罪”，说明在知识产权刑事保护的目的上我们侧重于维护社会经济秩序，保护社会公共利益，从侵权者对社会经济秩序造成的危害来判断是否构成犯罪，因此在定罪标准上我们采用的是侵权者的“非法所得数额”或“复制品的数量”，刑罚上则重自由刑，对犯罪人适用财产刑惩罚的幅度较轻。

　　美国知识产权刑事保护的目的则偏重于保护私人财产权，认为知识产权作为无形财产与有形物没有本质的区别，侵犯知识产权的违法行为首先给权利人造成了严重的经济损失，其次才是对社会公共利益和社会经济秩序的损害。因此即使少量的知识产权犯罪存在极低的定罪标准，其衡量人罪与否的关键是知识产品本身的“零售价值”，即违法行为对知识产权人造成的经济损失，刑罚上则多以财产刑处罚，自由刑适用较少。

　　从以上分析可以看出，中国在刑法的保障功能上始终坚持的“刑法的最后手段性原则”，以及在知识产权法律体系中对知识产权“无形财产权”性质的弱化是导致中美两国知识产权刑事定罪标准存在差异的根本原因。

　　五、中国知识产权刑事定罪标准的非违反性分析

　　如前所述，中美知识产权刑事定罪标准确实存在着不小的差异，这是导致美方此项诉求的缘由。但是，就中美两国2007年在WTO框架内产生的知识产权争端而言，中国的做法是否与美国一致不是此项诉求成败的关键，只要我们的立法和司法实践不违反WTO/TRIPS协议的相关规定，我们的做法就是非违反性的，就有继续适用现行知识产权刑事定罪标准的理由。

　　美方在磋商请求书中指责我国知识产权刑事程序和处罚的数量要求规定使那些达不到数量的假冒商标和盗版行为免于承担刑事责任，不能对此类行为构成“威慑”，不符合中国在TRIPS协定第三部分“知识产权实施”下承担的义务，特别是与TRIPS协议第41条第1款和第61条的规定不符。那么，TRIPS协议的这两项条款到底对成员方的知识产权刑事执法程序作何规定？中国的知识产权刑事程序是否有违这些规定呢？

　　（一）TRIPS协议第41条第1款的非违反性分析

　　TRIPS协议第41条是对成员方知识产权执法一般义务的规定。该条第1款明确：“成员应当确保其国内法对本部分规定的执法程序作出规定，以便能够对本协定所规定的任何侵犯知识产权行为采取有效的行动，包括阻止侵权的迅速救济以及制止进一步侵权的救济。适用这些程序应当避免对合法贸易创设障碍以及对防止其被滥用提供保障。”[13]

　　第41条第1款的核心是“成员应当确保其国内法对本部分规定的执法程序作出规定”，而该部分规定的执法程序有民事程序、行政程序和刑事程序三种，中国的知识产权执法程序包括这三种，因此不具有违反性。当然美国知识产权执法程序只包括民事和刑事程序两种，也不违反第41条，因为其已经将行政程序应予打击的对象纳入到刑事程序，在执法力度上要高于TRIPS协议，这也符合TRIPS协议作为一个最低标准协定的要求。

　　该条款对成员知识产权执法程序的目的，仅原则性地规定为“能够对本协定所规定的任何侵犯知识产权行为采取有效的行动，包括阻止侵权的迅速救济以及制止进一步侵权的救济”，至于什么样的有效行动能阻止侵权和制止进一步侵权，第41条本身没有进一步说明，但在之后的第42条-49条对民事和行政程序、第61条对刑事程序提出具体要求。因此可以理解为：若成员的知识产权各执法程序符合了TRIPS协议关于各程序的具体规定，就应属于能阻止侵权和制止进一步侵权的有效行动。就本文讨论的问题而言，只要中国的知识产权刑事程序符合TRIPS协议第61条，也就达到了TRIPS协议第41条第1款要求的刑事处罚的目的。

　　（二）TRIPS协议第61条的非违反性分析

　　TRIPS协议第61条是对成员知识产权刑事执法程序的专门规定，该条要求：“成员应当规定至少适用于具有商业规模的故意假冒商标或者盗版行为的刑事程序和处罚。可适用的救济应包括足以起到威慑作用的监禁和／或罚金，并与具有同等严重性的犯罪所适用的处罚水平一致。在适当的情况下，可获得的救济还应当包括扣押、没收和销毁侵权货物，以及主要用于犯罪活动的任何材料和工具。成员可以规定适用于其他侵犯知识产权案件的刑事程序和刑罚，特别是故意并具有商业规模的情况。”[14]

　　第61条包含四项内容：①对商标假冒和盗版行为适用刑事程序的最低标准；②对知识产权犯罪适用刑罚的最低标准；③对侵权货物和犯罪材料、工具的处理；④成员可扩大知识产权刑事处罚的范围，不仅仅限于打击商标假冒和盗版。2007年中美知识产权争端中主要涉及第61条的前两项内容。

　　对商标假冒和盗版行为适用刑事程序的最低标准，第61条使用了“至少适用于具有商业规模的……”的措辞。至于何谓“商业规模”，该条款没有进一步的解释，表明各成员有权自主在其国内法中具体界定这一用语的含义。因此，我国在《刑法》相关条文、《2004年司法解释》和《2007年司法解释》确定了人罪的数量标准，并以“违法所得数额”“非法复制品数量”来解释“具有商业规模”与TRIPS协议第61条的规定并无不符之处。当然，美国刑法中没有规定知识产权刑事定罪标准或者规定很低的刑事定罪标准，并以知识产品本身的“零售价值”来解释“商业规模”也没有不当之处。

　　对知识产权犯罪适用刑罚的最低标准，第61条规定为“足以起到威慑作用的监禁和／或罚金”。此项规定包括两层含义：首先，在刑罚种类上，其使用了“和／或”，即明确自由刑和财产刑成员可以选择适用，也可以并处。中美两国知识产权刑罚的种类都包括自由刑和财产刑，只不过中国侧重适用自由刑而美国侧重适用财产刑，但两国做法都不违反第61条“监禁和／或罚金”的规定；其次，在刑罚力度上，第61条仅原则性地规定了“足以起到威慑作用”，而自由刑或财产刑的起点必须是多少才“足以起到威慑作用”是成员可自由立法确定的范畴。中美两国都将知识产权犯罪区分为轻罪和重罪，分别处以不同的自由刑和财产刑，虽然两国的立法规定和司法实践存在差异，但一样都不违反第61条的要求。

　　综上所述，尽管中美知识产权刑事定罪标准存在着不小的差异，但从国际法的角度衡量中国立法规定和司法实践是否正确的标准不是美国法而是WTO/TRIPS协议的相关规定。而根据上述两个方面的分析，我国知识产权刑事执法程序和定罪标准能在TRIPS协议中找到充分合理的依据，因此可以肯定地说，中国知识产权刑事定罪标准不违反WTO的相关要求，2007年中美知识产权争端中美国的此项诉求是不成立的。

　　知识产权制度无论是在一国范围还是在国际范围，都不是单纯强化知识产权人私权利的结果，而是平衡知识产权人的私权利和使用者（社会公众）利益的结果。[15]在国内知识产权制度中，这种平衡表现为给予知识产权人保护的同时又规定了若干权利限制，如合理使用、法定许可、强制许可、权利用尽等；在国际层面，这种平衡则往往体现为发达国家利益与发展中国家利益的协调，每一个知识产权国际公约本身就是协调、平衡的结果，WTO的TRIPS协议当然也不例外。在TRIPS协议关于知识产权刑事执法程序的规定中，这种协调和平衡表现在其只设定了刑事追诉的最低标准，并且在措辞上多采用原则性的规定。这就给予成员比较大的自主立法范畴，而自主立法的依据是各成员方内部相关立法的传统、国内的经济发展水平和科技文化水平。目前，中美两国在经济发展和科技文化水平上仍然存在比较大的差距，两国刑事立法的历史传承和基本观念也大相径庭，因此，在知识产权刑事定罪标准上存在差异是非常正常的，这种差异是相关国际公约允许存在，也是符合两国各自国情的。




【作者简介】
杨帆，单位为中国政法大学。


【注释】
[1]DS362, China-Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights, http ： // www.wto.org/english/tratop_e/ dispu_e/cases_e/ds362_e. htm： DS363, China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and AudiovisualEntertainment Products.；．//www.wto.org/english/ tratop_e/dispu_e/cases_e/ds363_e. htm.
[2]DS309, China-Value-Added Tax on Integrated Circuits;DS340 China-Measures Affecting Imports of Automobile Parts ; DS359, China-Certain Measures Granting Refunds, Reductions or Exemptions from Taxes and Other Payments. http : // www. wto. org/english/tratop_e/dispu_e/cases-e. htm.
[3]“United States Requests WTO Panel in Challenge to China's Prohibited Subsidies”，http: //www. ustr. gov/Document_Library/Press_ Releases/2007/July/United_States_Requests_WTO_Panel_in_Challenge_to_China' s_Prohibited_Subsidies. html? ht=.
[4]上海WTO事务咨询中心信息部编制：《WTO专家组公布针对中国实施知识产权措施案的最终裁定报告》，http: //www. sccwto. net:7001/wto/content. jsp? id=18790。
[5]China一Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights, //www．wto. org/english/tratop_e/dispu_e/casese/ds362 e. htm.
[6]杨荣珍：《中美知识产权争端评析》，载于《国际贸易》2007年第11期，第62页。
[7]《美国法典》(U.S. C)是美国对生效的公法、普通法以及永久性法律的正式汇编，由众议院一个委员会负责监督、指导，由政府出版发行。
[8]《经济间谍法》是美国历史上第一部专门规定窃取商业秘密法律责任的联邦法律。该法在《美国法典》中为第1831条至1839条，章名为“商业秘密保护”。
[9]《美国量刑指南》是由1984年的《量刑改革法》专门成立的隶属于国会的“美国量刑委员会”提供，经国会审查后在美国联邦法院系统适用的量刑政策。量刑委员会是美国司法系统中一个独立的机构，其主要任务是为美国联邦刑事司法系统确立量刑政策并指导量刑实践，通过制定罪刑相适应的具体指导规则确保正义得以伸张。
[10]Prosecuting Intellectual Property Crimes, PublishedbOffice of Legal Education Executive Office for United States Attorneys, P. 39.
[11]Prosecuting Intellectual Property Crimes, Published by Office of Legal Education Executive Office for United States Attorneys, P. 36.
[12]李晓：《中美知识产权刑事保护比较研究》，载于《法律适用》2006年第5期，第52页。
[13]孔祥俊：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年1月出版，第531页。
[14]同上注，第538页。
[15] 吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2004年第三版，第5-9页。刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年出版，第13-15页。