医疗（事故）损害赔偿案例二
案情介绍： 原告杜某2011年因颈前疼痛等症状住进被告职工医院进行诊治.院方因诊治有过错，手术导致原告右侧筛顶部骨质缺损2厘米及脑脊液鼻漏的伤害结果。司法鉴定结论确定院方的医疗行为与原告的伤害结果之间具有直接的因果关系，且原告的伤残程度为四级；兰州医学会医疗事故鉴定委员会鉴定结论为院方的医疗行为与原告的伤害结果之间存在直接的因果关系，为医疗事故，但无伤残等级的鉴定结论。双方争议的焦点为此案是按照原《医疗事故处理条例》及最高人民法院相关司法解释框架下的相关规定进行相关程序及赔偿，还是按照《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定责任及赔偿。如果按照原《医疗事故处理条例》及相关规定进行赔偿的话，原告诉讼的重要证据伤残等级医学会医疗事故鉴定委员会没有做出，按照被告的抗辩及法官的意见，面临继续向上级医疗事故鉴定委员会申请鉴定以确定伤残等级的问题，这种情况下案件的审理将会遥遥无期，最终结果也将变得扑朔迷离，更为主要的是，《医疗事故处理条例》规定的赔偿项目及计算标准远少于按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》所规定的项目及赔偿计算标准，甚至原告败诉的可能性都是存在的；我与同所律师杜江担任原告杜某的诉讼代理人出庭参加诉讼，我方坚持认为司法鉴定结论已明确了原告伤残程度，已无必要再做鉴定，主要理由是《侵权责任法》医疗侵权专章已明确了医疗事故与非医疗事故的赔偿均按照《侵权责任法》及相关规定来进行。司法鉴定结论只要是依法做出，应该直接作为判赔的依据。我方的诉讼请求数额为42万多元。我与杜江律师在法庭系统阐述了辩论观点及《侵权责任法》的相关规定后，被告职工医院由开始的欲象征性赔付到主动给原告打电话寻求和解，我与杜江律师分析，案件达成和解的可能性很大。
附：
民事起诉状
原告：杜某，女，汉族，年 出生，家庭住址：略，身份证号码：略。
被告：某某职工医院
地址：略
法定代表人：王某某，系该院院长
诉讼请求：
1.请求法院判令被告赔偿原告医疗损害赔偿金：医疗费 9432元；误工费30959元；护理费5520元；住院伙食补助费5520元；营养费5520元；交通费9397元；残疾赔偿金209846元；被抚养人生活费54826元；鉴定费2700元；精神抚慰金20000元；后期治疗费30000元；原告亲属损失赔偿金13990元，上述总计407710元。
2.本案诉讼费由被告承担。
事实及理由：
原告于2011年3月8日因颈前疼痛4月余、心慌、咽痛、
咳嗽、咳黄痰、流黄绿色鼻涕以急性气管一支气管炎、亚急
性甲状腺炎等病症被被告职工医院收住治疗。3月1 0日，被告所做CT结果显示原告病症为双侧上颌窦炎及筛窦炎。经会诊，将原告由内科转入五官科计划进行手术。手术前，被告对原告先进行了消炎治疗。直至3月17日，被告对原告做了鼻窦CT后发现原告的症状没有缓解反而更加严重时，才最终于3月18日决定手术。术前检查又诊断原告症状为：1、双侧慢性筛上颌窦炎。2、鼻中隔偏曲。3、双下甲肥大。3月22日被告对原告进行手术，手术名称确定为：鼻内镜下行双侧筛窦上颌窦开放术、鼻中隔矫正术、双下甲部分切除术。麻醉方式为：全麻，手术从9：00开始，11：30结束，历时两个半小时。术后3月24日换药1次，于3月25取出鼻内堵塞物后，间断从右侧鼻腔流出清水样涕，3月26日早晨换药时原告将此情况告诉主治医生，医生说：“没事的、刺激的\"。在接下来的20天里，医生每隔两天都会在鼻内镜下给原告换药及进行鼻腔冲洗，原告要不去时他会主动打电话催原告。在此期间原告多次对右侧鼻腔流清水较多的情况向主治医生提出质疑，可医生都说没事，且给开了鼻腔冲洗的药，让原告每天都在家冲洗两次。后来经了解才知道原告鼻腔流的是脑脊液！流量每天达50ml左右，同时脑脊液鼻漏绝对禁止冲洗的，否则会造成颅内感染而危及生命！后来耳鼻喉科主任给原告做了鼻内窥镜检查，主任看完检查后，把医生叫到了检查室，医生看完后说不要紧，说完就走了。耳鼻喉科主任说鼻腔内有半球形隆起，有搏动性，怀疑原告症状为筛顶骨质缺失，建议进行CT检查。耳鼻喉科主任开了检查单。4月1 6日，被告对原告再行鼻窦CT后报告显示：原告左侧筛顶骨质缺失约2*2cm，脑膜脑膨出约1．8X2．2cm，且系手术后所致。主任告诉原告只有转院去北京医院做修补手术。
无奈之下，原告和爱人于4月22日借钱办理好转院手续后去了北京。并于5月6日住进了北京医院，在耳鼻喉科进行治疗。经检查后，王主任说；“缺损的骨头因面积过大，全国比较罕见，因时间长有新的增生要清除掉，缺失可能达到3X3cm，膨出的脑膜脑组织已经感染要切除掉，会造成某些功能丧失，记忆力受损”。在进行了相关必要检查后，原告5月10日在北京同仁医院进行了二次手术，手术全麻下行大腿部取阔筋膜后做了脑膜脑膨出切除术及脑脊液漏修补手术。手术近7余小时，术后病情严重，缺氧转入ICU治疗。第二天中午转入病房，术后一直给予抗感染降颅压等治疗，由于手术后头痛剧烈，仍有脑脊液渗出，于5月1 7日又行腰穿放液治疗，引流出脑脊液约50ml。5月1 9日行腰穿分流术，每天引流约150ml。5月27日强忍头痛出院。6月1 0日复查副鼻窦MRJ显示；颅底修复术后状态，右额窦、蝶窦及双侧上颌窦炎、右下鼻甲肥大。术后在活动后进食及排便时有少量清水样液体流出。原告找张医生及高主任都告知不会再流的。
2011年8月4日，原告去北京复查右侧筛窦颅低处修补筋膜生长，结果为良好及少量干痂覆盖。2011年11月1日原告上班后，清水样液体照样流出而且非常频繁。在被告医院再行检查后结果显示：颅底修复良好，无脑脊液漏。
2011年12月23日，原告又去北京医院复查MRj结果显示：1、颅底术后，右侧额叶底部异常信号，考虑为术后改变；2、前颅窝底部脑脊液鼻漏可能性大，请结合临床；3、右侧蝶窦、筛窦、左侧上颌窦粘膜增厚，右侧上颌窦炎；4、鼻中隔右偏，右侧下鼻甲肥大，医院确诊为：脑脊液漏可能性大，建议休息，静卧3个月后复查。
2012年3月27日，原告北京医院复查MRJ结果显示：1、脑膜脑膨出术后状态；2、双侧前颅底及右侧筛窦间脑脊液鼻漏可能性大，请结合临床；3、双侧上颌窦粘膜肥厚；4、鼻中隔偏曲；5、双侧下鼻甲肥大。嗅功能检测报告结果：重度损害。
2012年4月4日开始，原告头痛剧烈，颅内压高，右侧鼻腔内间断流出清水样液体数次，原告将取样的液体第二天化验结果显示：蛋白：3．9g／l(O．08—0．43g／1)，葡萄糖：1．1mmol／L(2．5-4．4mm01／1)氯234mmoL／l(120—130mIh01／L)。同时，2012年4月7日，原告在兰州医院神经心理测验报告单结果显示：1、中国成人韦氏记忆缺损，韦氏智力轻度缺损；2、焦虑、抑郁轻度异常表现；3、神经、心理、人格测试心理障碍，建议休息，三月后复查。
原告现在在活动、进食、排便后仍有少量脑脊液从左右两侧鼻孔流出，头晕头痛现象持续，且越来越严重，记忆力下降，睡眠质量差，情绪烦躁，抑郁症状明显。每天需靠药物维持及改善。
原告认为，被告在对原告诊治的过程中，医疗行为违反医疗常规及缺乏责任感，造成原告无法挽回的损害结果，被告的医疗行为与原告的损害结果之间具有直接的因果关系，应承担相应的责任。依照相关规定及程序，2012年4月25日，甘肃司法物证鉴定所就原告杜某与被告职工医院的医疗纠纷作出鉴定结论为：1、被鉴定人杜某因职工医院在行筛上颌窦开手术时，造成右侧筛顶部骨质缺损2cm，而形成脑脊液鼻漏，故其鼻漏的后果和医方的医疗行为之间存在直接因果关系。2、被鉴定人杜某的伤残等级可评定为四级伤残。2012年7月30日，兰州医学会就原告杜某与被告职工医院的医疗纠纷作出鉴定结论为：患者术后造成了脑脊液鼻漏，鼻漏的后果和医方的医疗行为之间存在直接因果关系，为医疗事故。同时医方承担主要责任。故被告对造成原告的损害结果理应进行赔偿。经协商未果后，原告依据《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国侵权责任法》等相关规定，特向法院提出诉讼，望查明事实，判如所请。
此致
某某人民法院
具状人：
二〇一二年某月某日
附
杜某与职工医院医疗损害责任纠纷案
证 据 目 录
证据一：原告杜某身份证复印件一份
该证据证明：原告的诉讼主体资格。
证据二：职工医院住院病历及相关资料一份
该证据证明：
1、原告在被告医院第一次住院时间为2011年3月8日，住院天数25天。
2、入院诊断原告的病情为：双侧上颌窦、筛窦炎（病历第4页3月10日检查诊断结果），3月17日又检查原告的病情为：双侧上颌窦、筛窦炎，右侧上颌窦为著，鼻中隔左偏及双下甲肥大（病历第5、6页显示），说明被告对原告病情诊断有误，治疗措施不当，延误时间。
3、原告的病情必须要进行手术治疗的检查依据及专家会诊依据不足。
4、被告病历中没有详细的手术过程记录，不排除被告由于手术当中操作失误，导致原告目前的伤害结果。
5、被告病历中没有3月22日手术前所做的术前必要检查，尤其是血常规检查，只有入院时的血常规检查，没有术前小结记录，说明被告术前对原告病情诊断不明确。
6、被告手术前并没有对原告及家属进行风险告知。
7、被告对原告的术后医嘱中要求每日进行鼻腔清洗，忽视了原告流出脑脊液的事实，脑脊液绝对禁止冲洗，此作法违反医疗常规。
8、2011年4月18日CT诊断显示:原告术后临近筛顶部部分骨质缺损约1.8×2.2cm,是术后所致及双侧上额窦息肉样病变，证明被告的医疗行为造成了原告的伤害结果。
9、2012年4月5日的化验单显示，原告鼻腔流出液大部分指标超标，流出的液体是脑脊液，证明原告是被告医疗造成的伤害结果。
10、2011年4月20日病历显示，被告检查原告术后的病情为鼻窦炎术后脑脊液鼻漏，被告已明确了原告的伤害结果。
以上病历显示：被告的医疗行为违反诊疗常规导致原告伤害结果。
证据三：北京医院住院病历及相关资料一份
该证据证明：
1、原告由于被告手术致伤去北京医院治疗，进行脑膜脑膨出切除术及脑脊液鼻漏修补术的事实。
2、证明住院天数21天。
3、证明由于被告手术致原告脑部骨质缺损致脑脊液漏。
4、病历医嘱要求原告注意休息及饮食。
5、证明原告双侧前颅底及右侧筛窦间脑脊液鼻漏可能性大；鼻中隔偏曲；双侧下鼻甲肥大；嗅功能检测报告结果为重度损害，证明被告行为致原告嗅功能重度损害。
6、证明原告需静卧三个月。
证据四：兰州院医学诊断书及神经心理测验报告单一份
该证据证明：
1、被告行为致原告韦氏智力程度缺损及焦虑，抑郁轻度
异常表现，神经、心理、人格测试心理障碍。
2、证明原告需休息三个月后复查。
证据五：甘肃司法物证鉴定所司法鉴定意见书一份
该证据证明：
1、原告因被告医院在行筛上额窦开放手术时，造成右侧筛顶部骨质缺损2cm，并形成脑脊液鼻漏，鼻漏的后果与医方的医疗行为之间存在直接因果关系。
2、证明原告所受伤害结果构成四级伤残。
证据六：兰州医学会鉴定书一份
该证据证明：原告术后造成了脑脊液鼻漏，鼻漏的后果与医方的医疗行为之间存在直接的因果关系，而且被告医方承担主要责任。
证据七：职工医院职工基本医疗保险费用报销单及住院费用结算单、费用清单一份
该证据证明:原告个人支付的住院费用数额为6853.25元。
证据八：北京市门诊收费收据、挂号收据、兰州院门诊收据一份，共13张。
该证据证明：原告在北京诊疗费用共计2579元。
证据九：原告及家属交通费、住宿费票据一份，共92张。
该证据证明：原告及家属支付交通费、住宿费的事实，造成亲属损失共计13990元。
证据十：杜某鉴定费发票一份
该证据证明：原告支付鉴定费数额为2700元。
证据十一：职工医院《关于杜某医疗事件的书面答复》一份
该证据证明：被告承认在原告受伤害中自己有责任及原告 依法起诉向被告主张权益的事实。
证据十二：杜某户口薄复印件一份
该证据证明：原告需抚养女儿，被告应向原告支付被扶养人生活费。
证据十三：《甘肃省2012年道路交通事故人身损害赔偿标准》复印件一份
该证据证明：原告计算残疾赔偿金、护理费、营养费、伙食补助费的依据。
证据十四：杜某2011年、2012年员工收入明细卡一份
该证据证明：原告由于伤害住院及不能正常上班时减少、减发的工资及奖金等数额为40959元。
原告：
二〇一二年某月某日
附：
代 理 词
尊敬的审判长、审判员:
受原告杜某的委托，甘肃得舍律师事务所指派我们出庭参加诉讼。接受委托后，我们认真研究了案情，请教了医疗专家，通过今天的庭审调查、质证，本案责任已经明确，现代理人针对法庭总结的案件争议焦点及证据显示的案件事实，发表如下代理意见:
一、被告医院的医疗诊治行为违反医疗常规及相关规定，存在明显过错。
2011年3月8日，原告因急性支气管炎、亚急性甲状腺炎住被告医院救治。3月10日，被告检查原告症状为双恻上颌窦炎及筛窦炎，同时按照检查结果进行消炎治疗。直至3月17日。中间近十天时间，在原告症状不但没有缓解反而加重的情况下，被告又对原告病情另行检查，又确定原告的病情为：双恻慢性筛上颌窦炎、鼻中隔偏曲及双下甲肥大症。同时决定对原告实施手术。
原告入住被告医院是2011年3月8日，直至近十天后的3月18日才确定病情并实施手术。而且入住医院时确定的病情与决定手术时确定的病情不同。由此可以说明，被告在对原告诊治的初期，对原告的病情诊断有误，在症状加重时又检查确定病情及决定手术的行为从客观上延误了原告的病情。这是被告的过错行为表现之一。
由于原告住院初期与被告决定手术时确定的病情不一致，显然表明原告的病情较为复杂，被告应该及时积极地组织专家进行会诊，以确定原告是否必须进行手术以及采用何种手术方案。但显然被告没有这样做，而是在再次检查后即匆忙进行手术，最终导致了原告的伤害结果。这是被告过错行为表现之二。
按照卫生部《医院工作制度》的相关规定，凡是需要手术的病员，术前要完成必要的检查，尽可能明确诊断，并作出术前小结。但是结合案件证据我们看到，被告术前并没有作出术前小结，没有术前小结，手术方案的制定及设施可以说是无本之木，无源之水，手术过程的意外及处理必然是手忙脚乱，无所适从。这说明被告的手术是仓促的、盲目的，对原告的伤害结果也是必然的。这是被告的过错行为表现之三。
手术过程及记录是卫生部病例书写的基本要求，应该完整、清楚、明确、具体，但结合被告的病例，我们看到，手术过程记录字迹潦草、粗略、不详细，尤其没有记载原告的头顶部骨质是如何缺损的，因为这是原告脑脊液不断流出的主要原因。原告完全有理由确信，正是被告的错误及不当的手术行为，导致了原告头顶部骨质缺损及脑脊液不断流出。这是被告的过错行为表现之四。
原告入住被告医院时，院方给原告例行血常规检查，但第二次检查决定手术时，并未再行血常规检查，因为手术时离原告入院当时已经十天，原告的病情完全有可能发生变化，同时被告再次检查的原告病情与原告入院时不同，原告也应再行血常规检查。但被告并未这样做，这也显然违反卫生部要求手术病人术前完成必要检查及尽可能明确诊断的要求。这是被告的过错行为表现之五。
《医疗事故处理条例》、《中华人民共和国侵权责任法》等明确规定，术前要对家属明确进行告知，包括手术方案及手术风险等。但结合病例，被告并未将要求术前应该告知的事项明确、清楚的向原告解释及告知。这是被告的过错行为表现之六。
被告在原告手术后医嘱表明，要求原告对鼻腔进行不断的清洗，而完全忽视了原告鼻腔所流是脑脊液的事实，导致了原告术后病情不断加重并产生其他综合症状，致使原告病情不断加重，不得不先后数次去北京进行治疗，身体及精神痛苦不断加重，经济损失巨大。这是被告的过错行为表现之七。
综上，被告医院的医疗诊治行为违反医疗常规及相关规定，明显过错。对造成原告的伤害结果应当承担责任。
二、被告医院没有证据证明其对此次伤害有免责事由，应当承担由于医疗诊治过错导致原告伤害的责任。
2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，结合案件举证及法庭调查得知，被告并没有拿出其在原告的此次伤害中自己有法定的免责事由的证据，也无法证明被告自己与原告损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错。故应当向原告承担相应的赔偿责任。
三、司法鉴定机构及医学会的鉴定结论明确清楚的证明了原告的伤害结果及与被告医疗行为的因果关系及原告的伤残等级，此证据符合证据的法定实质要件及形式要件，应该作为法院判决的依据。
原告就自己的伤害结果依法委托甘肃司法物证鉴定所进行鉴定，甘肃司法物证鉴定所按照程序依法作出鉴定意见书，明确原告鼻漏的伤害后果和医方的行为之间具有直接的因果关系及原告的伤残程度构成四级；兰州医学会就原告与被告的医疗纠纷作出兰鉴定书，明确证明原告鼻漏的伤害后果和医方的医疗行为之间存在直接的因果关系，同时医方承担主要责任。司法鉴定所的鉴定程序合法，资质及手续齐全，鉴定结论客观且符合实际。医学会的因果关系的结论正确合法，且符合法定程序。
《侵权责任法》54条规定，患者在诊疗活动中受到伤害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。故被告按照规定向原告承担赔偿责任，上述鉴定结论中因果关系的鉴定及伤残等级鉴定结论应该被法庭作为判赔的主要依据。
四、本案被告的赔偿计算应该按照《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等来进行。
本案原告诉求是医疗侵权损害赔偿之诉，按照《侵权责任法》就医疗损害规定的精神实质及立法原则，主要看在患者的损害中，医疗机构及医务人员的诊治行为是否有过错，有过错，就要由医疗机构承担相应的赔偿责任。从代理人上述代理意见得知，被告在原告的此次伤害案件中有七个方面的过错。鉴定结论更明确了被告的过错行为。故被告理应按照《侵权责任法》的规定进行赔偿。
在《侵权责任法》颁布实施前，医疗损害赔偿有国务院《医疗事故处理条例》规定框架下的赔偿及计算标准，同时又有按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来进行计算的赔付标准，实施中的赔付标准医疗事故与非医疗事故二元化现象存在，某种程度上损害了患者应该享有的权益。尤其是按照《医疗事故处理条例》的规定计算的赔付项目及数额明显少于按照司法解释计算的赔付项目及数额。现在的《侵权责任法》涵盖了医疗事故和非医疗事故。只要患者在诊疗活动中受到损害的，都一律使用《侵权责任法》，按照《侵权责任法》规定，只要医方有过错，就要承担赔偿责任。从法律上解决了医疗损害赔偿的法律适用二元化现象。
故原告按照《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《最高人民法院关于适用侵权责任法若干问题的通知》第三条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”等进行诉讼及要求的赔偿项目与法有据，证据充分，应该得到法院的支持。
综上所述，由于被告的医疗诊治的过错行为，导致原告受到身体、精神的伤害结果及经济损失，按照《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定，被告理应向原告进行赔偿，被告的辩解及主张无证据支持及法律依据，无法成立。原告诉求均依法依证据请求及计算，法院应当判决支持原告的诉讼请求。
以上代理意见，供法庭参考。
代理人：安清栋律师
杜 江律师
二〇一三年某月某日
案情分析： 医疗损害赔偿案件专业性强，举证难，过程漫长，尤其《侵权责任法》颁布施行前，法律适用问题二元化现象困扰着律师、当事人及办案法官，《医疗事故处理条例》及2003年最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷的通知框架下的赔偿程序过程漫长，医学会的专家往往会做出对院方有利的鉴定结论，赔付项目少，计算标准低；《侵权责任法》颁布施行后，医疗损害赔偿法律适用二元化问题彻底解决，原告只要能证明院方的医疗诊治行为有过错，且过错与患者的伤害结果之间具有因果关系，同时，院方如无证据证明自己有法定的免责事由及无过错，就要进行赔偿，医疗损害赔偿案件中，无论是医疗事故，还是非医疗事故的过错，均按照《侵权责任法》及人身损害赔偿案件相关法律规定来确定赔偿项目及数额。在民事法律范畴，《侵权责任法》的颁行具有里程碑的意义，彰显了法律的人文关怀及对人生命权的尊重。因为人的生命只有一次，在任何情况下，造成的伤害均要得到同等保护及赔偿。
。
审判结果： 正在和解中。
法律依据： 《侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》等规定。
