《中国检察官》2011起第8期（经典案例）（总第130期）
　　一、基本案情
　　被执行人吴某暴力抗拆一案中，吴某一家为钉子户，周围住户均拆迁安置完毕，其家距离一化工厂仅数十米远，在法院对其强制执行的过程中，吴某伙同其妻张某将事先准备的液化气罐及汽油搬至其家三楼的一房间里，欲以点燃液化气及汽油的方式阻止执法人员强行拆迁。当执法人员到吴某家中要强制拆除吴某的房屋时，吴某一家人均锁在存放液化气及汽油的三楼房间内，并由吴某的子女挡住房门，后由张某将液化气罐搬至窗户边，并打开阀门放出液化气，扬言要放火烧，民警打破窗户玻璃将该液化气罐夺下。在民警从窗户欲夺下张某手中的液化气罐，吴某子女数人反抗并用玻璃碎片刮伤民警。后在工作人员劝解下，吴某妻子、子女等人撤出房间。民警在现场进一步排除险情时，发现吴某锁在该房间的卫生间内并有液化气及汽油昧，民警立即强行开启卫生间的门，吴某见状将事先准备的汽油泼在自己的身上，并手持打火机欲点火，民警立即夺下吴某手中的打火机，并将吴某强行带离卫生间。该案的危险评估结论：案发时吴某往身上倒了大量汽油，并手持打火机威胁要点燃汽油，若吴某一旦点火，会马上引起火灾。火灾烘烤液化石油气钢瓶，温度达到55摄氏度，液化石油气钢瓶就会发生爆炸火灾，液化石油气钢瓶的热辐射及受热爆炸形成的冲击波，影响不到某炼油厂油罐区，但液化石油气钢瓶爆炸碎片可能落到距离吴某家几十米外的桌炼油厂。
　　二、分歧意见
　　本案在罪名以及犯罪是否存在未遂状态，存在四种分歧意见：
　　第一种观点，吴某等人的行为构成爆炸罪，未遂。即吴某等人明知法院执法人员、政府工作人员依法对其住房强制执行拆迁。现场有几百名执法人员及案发现场几十米的范围内有炼油厂油罐区、化工厂，仍无视群众生命安全和公共安全，以打开液化气并引爆液化气的方式阻止执法人员执行公务，均已构成爆炸罪。但由于意志以外的原因而未得逞，系爆炸罪未遂。
　　第二种观点，吴某等人的行为构成以危险方法危害公共罪。既遂。即吴某等人的行为是以放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的其他危险方法危害公共安全的行为，吴某泼洒汽油、吴某妻子打开阀门放出液化气的行为，均已构成了危及公共安全的危险，因此系以危险方法危害公共罪既遂。
　　第三种观点，吴某等人的行为构成以危险方法危害公共罪，未遂。即吴某等人虽实施了以其他危险方法危害公共安全的行为。犯罪已经着手，但尚未实行终了，系以危险方法危害公共罪未遂。
　　第四种观点，吴某等人的行为构成妨害公务罪，既遂。即吴某等人的行为主观目的是为了阻止法院工作人员强制执行。才以放液化气、泼洒汽油并欲点爆相要挟。因此构成妨害公务罪既遂。
　　三、评析意见
　　笔者同意第三种观点。应定以危险方法危害公其罪未遂定罪处罚。首先，对于吴某泼洒汽油、吴某妻子打开阀门放出液化气，欲引燃的行为，既可能发生火灾，也可能造成液化气罐的物理、化学爆炸，更有可能影响到数十米外的炼油厂、化工厂，因此不能对吴某的行为作出明确的判断，是放火抑或足爆炸。虽然以危险方法危害公共安全罪是一个口袋罪，囊括放火、决水、爆炸、投放危险物质以外行为的一种危害公共安全的罪名，在司法实践上适用需要特别审慎。但在本案中，无法确定吴某系以放火还是爆炸的手段危害公共安全，应当定以危险方法危害公共罪定罪。其次，吴某等人的行为确为妨碍公务、暴力抗法的行为，主观目的也是为了阻止法院工作人员对其房子的强拆，但其采取以放液化气、浇洒汽油等手段。在客观上放任了对不特定人重伤、死亡、财产遭受重大损失的结果发生、甚至在一定程度上是追求该结果的发生，如吴某在自己身上淋泼汽油欲自焚的行为，是想象竟合犯，应择一重罪处罚。也应认定为是以危险方法危害公共安全罪。典型的例子还如盗割高压电线的同时，危机电力安全，应以较重的破坏电力设备罪论处。最后，本案的焦点落在本案应以危险方法危害公共安全罪既遂还是未遂定罪量刑上，笔者的观点是以危险方法危害公共安全罪存在未遂形态，并且本案构成以危险方法危害公共罪未遂。
　　第一，以危险方法危害公共罪侵犯的客体是不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全，客观方面表现为以放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的其他危险方法危害公共安全行为，犯罪主体为一般主体，主观方面由故意构成，这种故意可以是直接故意，也可以是持放任态度的间接故意，有些学者的观点认为以危险方法危害公共安全罪不存在未遂状态，即造成足以危害公共安全的危险状态时，就是危险犯的既遂，反之则不构成犯罪。一方面，这种观点混淆了以危险方法危害公共安全罪的构成要件，将足以造成危害公共安全的危险作为犯罪的构成要件，而实际上这是一种类推解释。在以危险方法危害公共安全罪的要件中加上“足以造成危害公共安全的危险”作为构成要件，是不当的类推，也违反了我国罪刑法定、禁止类推的原则。另一方面，这种观点还混淆了犯罪构成要件与犯罪既遂条件的区别，即“足以危害公共安全的危险状态”既是以危险方法危害公共安全罪的处罚根据，也是以危险方法危害公共安全罪的成立要件，即只有当行为具有造成公共安全危险时，才能成立本罪，而不管将这种危险理解为行为的属性，还是理解为作为结果的危险，都成为犯罪的要件，而非既遂的标志，这必然导致未遂、预备、中止不符合犯罪构成要件的结论，显然不能令人接受。
　　第二，我国刑法在设置上分为总则和分则两个部分，总则方面对犯罪的构成要件及犯罪形态等做出相应规定。分则的条文设置上只规定某项具体罪名的犯罪构成及相应法定刑。通说认为，我国刑法分则的规定以既遂为模式。因此，《刑法》第114条与第115条在设置上是相瓦独立的，每项条文均为独立的犯罪既遂形态，有其独立的犯罪构成，而不能片面认为第114条是第115条的未遂犯，而认为以危险方法危害公共安全罪不存在未遂犯的“未遂”状态。
　　第三，依据故意犯罪的行为过程和阶段的理论，故意犯罪行为（这其中必然包括危险犯）总存在一定的发展过程和阶段，只不过不同危害行为的过程和阶段长短不一、内容各异。以危险方法危害公共罪的行为停止在犯罪过程中的哪一点才达到犯罪既遂状态，不仅取决于行为自身的特点，还与评价行为的社会危害性有关，因此，以危险方法危害公共罪并非一经着手就既遂，还应充分考虑着手之后犯罪发展的情况以及是否造成现实性的危险。在学理上普遍认为放火、爆炸、投放危险物质等存在未遂状态，应当说在实践中，对放火、爆炸、投放危险物质等已经形成了一种判定其既遂的习惯或者通说，即放火一般采取“独立燃烧说”；爆炸行为在刚刚着手引爆或者在引爆过程中，被人发现制止了引爆，使爆炸未能得逞或者行为实行终了，由于爆炸物失效未能引爆的，也构成未遂；投放危险物质行为尚未实行终了，如正要投放即被抓获，则构成投放危险物质罪未遂。如上述所举之例，危害行为的着手实行与现实危险状态的发生之间总是有一个发展过程，在此期间可能会存在各种各样的原因导致现实危险状态最终未能出现。如在放火罪的场合，行为人还没把目标物点燃到能独立燃烧的程度，放火的行为就被迫停止下来，即构成放火罪的未遂。作为与放火罪等罪名系同一《刑法》第114条规定的以危险方法危害公共罪包涵不特定的多种危害公共安全的行为，因此不能为该罪的既未遂制定统一的衡量标准或习惯通说，更不能以犯罪目的是否达成，犯罪行为是否实施终了，危险状态是否足以危害公共安全来作为以危险方法危害公共罪既未遂的标准，只能在实践中，通过对具体个案的分析来把握。笔者的观点是，造成现实的危险则构成以危险方法危害公共罪的既遂，而尚未造成现实危险的危险潜伏状态或者存在足以危害公共安全的隐患状态均不能构成本罪的既遂，即是说为实施以危险方法危害公共罪准备工具、制造条件即构成本罪的预备。在本案中吴某等人将液化气瓶、汽油等易燃易爆物品集中于某一房间中就是本罪的预备；在现实危险犯罪出现前，虽然产生危险状态。但行为人打消犯罪意图并且有效阻止危害结果的发生即构成本罪的中止，这样也有利于鼓励行为人中止犯罪从而保护法益，在本案中可以体现为吴某等人发觉到自身行为的危害性，放弃点火、主动开窗通风等有效防止危险结果发生的行为；而在犯罪未遂形念下，应当在犯罪着于实施、但未实行终了这一过程中依照个案进行判断，而并非以危险状态的出现即认定为本罪的既遂。
　　本案中，吴某明知自己的行为会导致危害不特定或者多数人的生命、身体的安全以及公共生活的平稳与安宁的危险状态乃至实害结果，却仍放任该危险或实害结果发生，仍然实施了危害不特定或者多数人的生命、身体的安全以及公共生活的平稳与安宁的行为，业已对法益发生紧迫的危险，即开始着于，但第114条的既遂还要求行为达到相当严重的危险程度，虽已符合构成要件危险行为要求，如果不足以使特定危险发生或者不足以造成严重后果，则是犯罪的未遂。不能否认吴某及其妻儿女等人的行为造成了一定的危险、打开液化气阀门放气或者在现场泼洒汽油，但并不能由此就认定吴某等人已构成以危险方法危害公共罪既遂。持第二种观点的人认为，在充满液化气及汽油的场所，只要遇到明火即会发生火灾，但仔细剖析便会得出明火若非吴某等人造成的，则火灾或者爆炸产生的后果或者尚未发生后果，均与吴某等人的行为并无直接因果联系，这种主观上认为可能发生的危险状态并不能构成犯罪既遂。纵观本案，吴某所处的位置系卫生间，属于相对潮湿、通常情况无法出现明火的地方，且吴某一家属钉子户，业已停水断电3年，在此前提下，除吴某点燃打火机，或者其他人员的不当处置行为可能产生明火，其他情况几乎不能产生明火。若在其他人员的不当处置行为下产生明火，则应当认定为其他人员的过失犯罪，虽与吴某之前泼洒汽油的行为有一定关系，但并无直接因果联系。并且危险评估中明确指出现实危险状态的出现均以吴某点燃打火机为前提，引发火灾，导致后续的热辐射、爆炸冲击等，而吴某尚未能实施点燃打火机这一行为。即被民警制止，属于着手实施但却因为意志以外的原因而未得逞。
　　综上所述，吴某等人的行为构成以危险方法危害公共罪，但因意志以外的原因而未能得逞是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。但由于资料、水平有限，笔者的观点尚有颇多需要完善和深入之处，有待进一步探讨研究。
　　在此需要补充说明一点，作为理论层面的探讨上，笔者认同第三种观点，但公正是司法的灵魂，化解矛盾是司法的职责。在实践操作上，该案以以危险方法危害公共罪定罪处罚，是否有利于社会矛盾的化解，还有待商榷，对强拆案件的审查也应当更加审慎，而强拆这一随着经济发展日益凸显的社会矛盾如何才能得刽更为妥善的处理，也值得法律工作者们、包括我们检察人员进行反思。 徐涛律师15327446830   QQ574659129