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2013司法考试刑法辅导:不作为的焦点
发布日期:2012-12-13    文章来源:互联网
(1)纯正不作为犯的认定不是焦点。因为,正条行为是不作为的犯罪(不作为犯),在刑法中很少,且适用简单,把被告人不作为与正条中的不作为对号入座,如不报告责任事故、不抚养、不报告丢失枪支,即可简单定罪。简单是因为被告人的行为形式与法定犯罪行为形式是一致的,都是不作为。

(2)不纯正不作为犯的认定是焦点。因为刑法中大多数正条是作为的犯罪(作为犯),且适用于被告人的“不作为”行为较复杂。其复杂性在于,被告人行为形式与法定犯罪行为形式不一致:一个是不作为,另一个是作为。被告人以不作为行为何以构成法定的作为之罪?

(3)要点在于“义务”和“相当性”的认定。

例:过路人甲看见某公寓发生火灾而不报警,导致公寓全部被烧毁。甲没有报警义务,故不成立放火罪。

例:甲从乙开的临街的商店中买一瓶高度白酒后,打开一口气将酒喝干,然后将一个路过的人拦住殴打致死,乙目睹这一过程既没有阻止也没有报警。乙没有作为的义务,不成立犯罪。因为售酒是正常的营业行为,对于饮酒人在公共场合醉酒后的行为没有阻止的义务。

例:成年人乙带邻居小孩出去游玩,小孩溺水,乙发现后能够救助而不及时抢救,致使小孩被淹死。乙有义务且疏忽履行导致危害结果,成立过失致人死亡罪。

例:丙重男轻女,认为女儿不能延续香火,将年仅1岁的女儿抱到火车站,放在长椅上后匆匆离开。因为天冷,等警察发现女孩将其送到医院时,女孩已经死亡。丙有抚养义务且不履行义务造成危害结果,其不作为行为可成立犯罪。但应当是遗弃罪还是故意杀人罪?因其不作为行为与作为方式杀人不相当,故只能成立遗弃罪(纯正不作为犯)。

例:某消防队接到饭店小老板李四火警电话后,其中队员甲说,那个老板特别坏,上次队里几个人在他店里吃饭时,“狠宰了”我们一把,咱们不管他让他烧。因此故意磨磨蹭蹭拖延时间,等消防队到达现场时,李四的饭店已经化为灰烬。甲构成玩忽职守罪。不作为行为不能轻易等同于作为行为,因此,虽然甲有作为义务,其行为涉嫌犯罪,但不宜认定为放火罪。

例:甲因家中停电而点燃蜡烛时,意识到蜡烛没有放稳,有可能倾倒引起火灾,但想到如果就此引起火灾,反而可以获得高额的保险赔偿,于是外出吃饭,后来果然引起火灾,并将邻居家的房屋烧毁。甲以失火为由向保险公司索赔,获得赔偿。甲的不作为行为与作为行为放火具有相当性,成立放火罪,是不纯正不作为犯。另外,就保险诈骗罪而言,甲的行为属于作为犯。
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