【核心观点】

　　股东代表诉讼一般应当遵循法定的前置程序规则；股东要不受有关前置程序的制约而直接以自己的名义涉诉时，必须符合“情况紧急”的除外情形；应当根据案件具体情况合理认定除外条件，不应当机械地适用法律。

　　【精品案例】

　　赵玉、周宇超于2003年4月22日签订了一份《顺德市兆宇电子五金有限公司（以下简称兆宇公司）章程》，约定由赵玉、周宇超二人各投资25万元合股成立兆宇公司，并各占50%的股份比例。智信会计师事务所出具了验资报告一份，确认赵玉、周宇超已各自出资25万元。尔后，该公司被工商部门登记为顺德市兆宇电子五金有限公司。赵玉为公司的法定代表人，周宇超为业务主管。

　　周宇超于2004年1月5日、2004年7月2日立据确认收到兆宇公司退回集资款为20000元及5000元。从2004年9月30日至2006年3月1日，周宇超先后9次以购料、购物为名向公司借取现金合计人民币30500元至今未归还，同时，周宇超也未将有关购货单据充抵上述借款单据。此外，周宇超于2004年向天品公司以个人名义借款58000元，后来在2004年年底从公司的货款中予以扣除。此外，兆宇公司与佛山市顺德区天品电器有限公司（以下简称天品公司）进行业务往来过程中由周宇超代表兆宇公司进行业务往来，有关兆宇公司供应货物给天品公司的送货凭证一直由周宇超保管，赵玉要求周宇超将案涉货单交回给她或公司财务人员，周宇超以为了兑现债权人的权益为由，未将持有的送货凭证交给赵玉或公司财务人员。此外，2006年3月份，兆宇公司因股东发生纠纷及其它原因停业至今。
　　
　　2006年7月20日，赵玉以周宇超侵犯兆宇公司及股东权益为由向法院提起诉讼，要求周宇超向公司返还应补缴及抽逃的注册资金；归还借款人民币30500元；向公司交出被其扣押的货单，以便公司收款还债，避免损失进一步扩大；向公司偿还其侵占的业务款项61300元；认定周宇超扣押公司货单停止公司生产行为是造成公司被客户同时起诉追索货款的原因，对于因此而造成的诉讼费及利息损失应由周宇超个人向公司负责赔偿。一审和二审判决的争议焦点在于赵玉的诉讼主体资格，一审判决认为赵玉作为兆宇公司的股东有权提起股东代表诉讼，因而根据相关证据支持其部分诉讼请求；二审判决则认为，根据《公司法》第一百五十二条的规定，赵玉应当经过法定的前置程序，才能依股东身份提起股东代表诉讼，因而驳回了赵玉的起诉。

　　【法义精研】

　　股东代表诉讼的前置程序

　　股东代表诉讼，也被称为股东代位诉讼或股东派生诉讼，其特点是股东代为公司行使诉权，以避免因公司消极不行使诉权而遭受损失，同时起诉的股东代表了全体股东的利益。该制度设立的意义在于为中小股东提供维护公司以及自身权益的手段，防止董事、监事、高级管理人员、大股东、第三人等对公司的侵害。我国《公司法》第一百五十二条规定了股东代表诉讼制度，根据该规定，董事、高级管理人员、监事以及他人侵害公司合法权益的，公司股东有权向人民法院提起诉讼，但需遵循一定的前置程序。具体来说，分为如下三种情况：

　　第一，董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。若监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事在收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，该股东可以自己名义提起诉讼。

　　第二，监事在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。同样，被拒绝或者公司相关机构三十日内未提起诉讼，该股东可以自己名义提起诉讼。

　　第三，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司股东可以请求公司相关机构向人民法院提起诉讼，在被拒绝或相关机构怠于提起诉讼，该股东可自己提起诉讼。

　　该条还规定了上述前置程序的免除情形，即情况紧急、不立即提起诉讼会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

　　何为损害公司权益

　　对于董事、监事、高级管理人员来说，其成为被告的原因为执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失。对于他人（包括其他股东）来说，由于我国《公司法》并没有对“他人”的范围进行限定，因此只要是侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，即可能成为被告。因而根据《公司法》侵害公司权益的行为包括但不限于以下情形：董事、监事、高级管理人员违反忠实、勤勉义务，利用职权收受贿赂或者其他非法收入、侵占公司财产，挪用公司资金，将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储，未经股东会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保、违反公司章程的规定或者未经股东会同意与本公司订立合同或者进行交易，与公司进行同业竞争，接受他人与公司交易的佣金归为己有，擅自披露公司秘密；股东滥用股东权利、损害公司利益，股东滥用公司独立地位和股东有限责任、逃避债务，严重损害公司债权人利益；控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益；股东虚假出资或抽逃出资等。

　　“情况紧急”的认定

　　我国《公司法》对于股东代表诉讼的前置程序免除情形，即“情况紧急”并没有做出明确定义，也没有在长期的诉讼实践中形成一个统一的判断标准，从“情况紧急”的特征描述来看，这种情形的存在若不提起诉讼予以制止，将会使公司遭受难以弥补的损害。笔者认为，“情况紧急”情形本身涉及如下判断标准：首先，应当认定公司的董事、监事、高级管理人员、股东或者第三人对公司的权益已经造成了损害，或者上述人员已经存在严重违反法律、行政法规和公司章程的行为，而该行为即将损害公司权益；其次，对该损害的控制具有紧迫性，如果不及时制止，将使公司利益的损害后果进一步扩大；第三，即将发生的损害后果无法挽回。

　　从上述损害公司权益的行为来看，有些行为本身并不足以造成无法挽回的后果，也不具有紧迫性，如收受贿赂、侵占公司财产等，除非数额巨大、使公司无法正常运转。而有的行为本身就具有紧迫性和不可挽回性，如泄露公司秘密。如果股东发现公司管理人员有此行为，应当给与股东行使派生诉讼权利的空间，以便其能立即提起诉讼，防止损害的进一步发生。但行为本身并不能决定其损害是否严重，提起诉讼是否紧迫和必要，因此，还要在具体案件中进行具体分析。

　　“情况紧急”的判断主体应当为法院，当公司股东认为情况紧急，不愿经过公司，而必须要亲自、立即提起诉讼时，法院要确定股东是否具有诉讼主体资格，就不得不在立案时对是否存在“情况紧急”做出初步的判断。这就要求股东在决定起诉时必须要对相关证据做好充分的准备。这里为平衡各方责任，法院也可以不做初步审查，而要求起诉股东提供担保。但我国《公司法》目前尚未规定此担保制度。

　　【案例点评】

　　本案中，周宇超有抽逃资金、恶意借款、扣押货单、侵占业务款等行为，对公司造成了损害，但这些行为造成的结果是否紧迫和不可挽回还需要进一步判断。由于兆宇公司已经停止营业，赵玉应当举证证明是否由于周宇超的这些行为造成公司无法维持的结果。因此，不能绝对的认定赵玉没有诉讼主体资格，法院应当根据当事人提供的证据，判断周宇超损害公司权益的行为是否成立，且是否符合“情况紧急”的情形。若确实存在此前置程序的除外情形，则可以认定赵玉的诉讼主体资格，并且依照其主张做出判决。另外，兆宇公司只有两个股东，公司治理结构非常简单，赵玉作为公司的法定代表人可以以公司名义提起诉讼，其要遵照股东代表诉讼的前置程序，并提供被拒绝或公司怠于起诉的证据也会非常容易。如果赵玉能够证明“情况紧急”的情形成立，法院应当作出判决，完全没有必要等到此案结案，赵玉重新以公司名义起诉或经历前置程序，再对周宇超的行为作出判决。
徐涛律师15327446830   QQ574659129