股东派生诉讼前置请求程序犹如进入股东派生诉讼的一道门槛，如果这道门槛设置得不好，将会对整个股东派生诉讼制度产生较大的负面影响，进而对公司及其股东的权益造成难以弥补的损害。
      一、问题的提出
      上市公司三九医药的家产在短期内基本被大股东“掏空”。公司大股东及关联公司占用上市公司资金超过25亿元，占公司净资产96％，严重侵犯了广大中小投资者的利益，直接威胁到上市公司的资产安全。上海投资者邵先生代表公司就公司大股东及关联公司占用上市公司资金造成利息损失以及公司高层管理者未按规定披露信息被罚款50万元等事由，向法院提出要求公司董事长向公司赔偿2万元的诉讼请求。该案成为我国首例股东派生诉讼案，颇为引人关注。然而，此案却最终“胎死腹中”。深圳市中级人民法院立案庭已通知投资者邵先生，他起诉三九医药董事长的股东派生诉讼案，法院不予立案。
      此案最终未予立案的原因是，法院认为股东派生诉讼代表的是全体股东的利益，起诉之前应事先征求全体股东的同意方可进行。在此案中，“征得全体股东的同意”成为了法院心目中的股东提起派生诉讼必经之前置程序。造成法院如此想法的根本原因在于，我国尚未建立起股东派生诉讼制度，更别说在法律中规定派生诉讼的前置请求程序了。就是因为这个原因，法院对于股东在诉讼之前应当向谁提出请求并不清楚。在我国实践中，涉及到股东派生诉讼的法律文件中，最高人民法院发布的《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》（以下简称《复函》）规定，合营企业的外方与卖方有利害关系，若董事会不起诉时，中方可以提起诉讼。这就意味着，董事会不起诉是股东派生诉讼的唯一前提。这一规定过于苛刻，并且过于简单，对股东行使派生诉权是一种限制，使通向派生诉讼这一程序的“门槛”高了很多。所以，《复函》距离完整的股东派生诉讼制度尚有很大距离。
      股东提起派生诉讼有一个前提条件，即公司拒绝或者怠于通过诉讼或者其他救济方式行使权利。也就是说，即使股东具备了提起股东派生诉讼的法定资格，在公司遭受不法侵害时也不得直接提起诉讼，而应当事先向公司提出起诉的请求。[1]这正是美国法中的“竭尽公司内部救济”原则的体现。
      二、各国及地区相关规定之比较
      美国《模范公司法》第7．42条规定：“股东在满足下列两个条件之前，不得启动派生诉讼程序：（1）已向公司提出要求其采取适当措施的书面请求；（2）自发出书面请求后经过了90日，除非公司提前通知该股东请求已被拒绝，或者等待90日届满将会给公司带来难以弥补的损害”。[2]《日本商法典》第267条规定，自6个月前持续持有公司股份的股东，可以以书面形式请求公司提起追究董事的诉讼，公司自前项请求之日起30日内不能提起诉讼时，前项股东可以代为公司提起诉讼。因经前项期间使公司有不可恢复的损失时，不受该期间的影响。[3]我国“台湾地区公司法”第214条规定，连续1年以上持有已发行股份总额10％以上的股东，得以书面请求监察人对董事提起诉讼。监察人自前项请求之日起30日内不提起诉讼时，前项股东得为公司提起诉讼。
      上述立法例间既存在着差异之处，也存在着共同点。其共同点表现在：这些立法例均从派生诉讼服务于公司利益的角度出发，认为在股东提起派生诉讼之前必须先请求公司治理机构提起诉讼或采取其他补救措施，股东未经此前置程序，不得提起派生诉讼。[4]它们所蕴涵的共同法理颇值得我们学习。由于历史传统和文化背景等的不同，各国及地区对股东派生诉讼前置请求程序的法律规定也存在差异。对这些不同之处的比较如下：
      （一）诉前请求的对象。由于各国公司治理结构略有不同，公司内部负有主要监督责任的机关，即提出诉前请求的对象也不尽相同。首先，请求的对象表现为公司董事会。美国的公司结构属于“一元模式”，公司内部没有专门的监督机关，董事会同时兼有监督职责，因此，董事会成为大多数州法律规定的诉前请求的对象。其次，请求对象可以为股东大会。在美国，股东派生诉讼很大程度上都是将公司的董事会规定为前置请求的对象。如此若董事会成为被告，那么其作为监督者的作用必将受到一定限制，因为很难要求一个人对自己提起诉讼。因此，美国一些州让股东大会肩负起接受诉前请求的职责。但是，这种做法在实践中并未得到多少支持。最后，可以表现为监事会。大陆法系国家的公司法一般规定了公司应设有专门的监督机构——监事会。日本和我国台湾地区也不例外。监事会有对侵害公司的行为进行监督并提起诉讼的权利和义务，因此在日本和我国台湾地区，股东在提起派生诉讼之前必须先请求公司监事会进行诉讼。
      （二）“请求失败”与“请求豁免”的界定标准。股东派生诉讼的前提是必须用尽内部救济，才能提起诉讼。对于“请求失败”，股东可以立刻提起诉讼，对于“请求豁免”，股东可以向法庭要求内部救济程序的豁免并提起诉讼。因此，“请求失败”或“请求豁免”的认定标准至关重要。与一贯的法律传统相对应，美国采取的是灵活的界定方法。而日本和台湾地区采用的则是固定的方法。
      第一，“请求失败”的界定。日本对“请求失败”的界定是规定一个等待期。《日本商法》第267条第2款规定，股东在要求公司提起诉讼之后，必须等待30日，在此期间如果公司还不提起诉讼，则股东通过公司内部的救济被认定为失败，该股东即获得派生诉讼的权利。在这点上，台湾地区完全承袭了日本的作法，将等待期规定为30日。考虑到一些公司遭受损害严重、情况紧急，等不及30目的情形，日本法律规定，如果遇到等满30日将导致公司无法回复之损害的紧急情况下，股东可以豁免30日的等待期。即刻提起派生诉讼。[5]美国成文法中没有关于“请求失败”的界定，案例中也鲜有提及。
      第二，“请求豁免”的标准。日本和台湾地区没有关于“请求豁免”的规定。而在美国，寻求“请求豁免”则是普遍作法。[6]美国关于“请求豁免”的标准是由判例法建立起来的。大部分的法院认为，如果事先请求董事起诉这个程序是“无益的”（futile），则股东可以豁免这个程序而直接提起派生诉讼。
      如上文所述，发达国家及地区几乎都对股东派生诉讼做出了较完备的规定。尽管英美法系国家同大陆法系国家对前置请求程序的规定有很大不同，但它们规定这一程序的法理基础是一致的，即股东派生诉讼是服务于公司利益的。鉴于目前我国《公司法》规定的是大陆法系的双层制公司治理结构体系，笔者主张，在引进股东派生诉讼制度（包括前置请求程序）时，应该更多借鉴大陆法系国家的法律规定。同时，英美法系国家在这方面的法律规定及法学原理都是非常值得借鉴的。例如美国的“竭尽公司内部救济”原则就是大陆法系国家普遍承认的一条原则。另外，美国关于请求豁免的规定对我国设计前置请求程序也很有参考价值。
三、我国股东派生诉讼前置请求程序的设计
      （一）诉前请求的对象。当董事、经理等高级职员执行公司职务违反法律、行政法规或公司章程而致公司遭受损失时，股东应首先请求监事会代表公司对违法董事提起赔偿诉讼。[7]未设监事会的公司，股东应向董事会或独立董事提出诉前请求。理由在于：其一，我国《公司法》赋予公司监事对公司管理事务、特别是对管理层的监督权。其二，法律在赋予股东以派生诉讼提起权的同时，也应限制股东滥用此诉权，由监事会代表公司对股东诉权进行事前监督。在导入股东派生诉讼制度后，应当对《公司法》中监事的职责范围作出相应补充，明确监事会在股东派生诉讼中的地位。不过，在修订《公司法》之前，笔者仍然认为，根据第126条第1款第5项“公司章程规定的其他职权”的授权，在公司章程中明确规定，在股东提出派生诉讼的书面请求后，由公司监事会代表公司与被诉董事等人交涉或提出诉讼。
      （二）请求的内容及要求。原告股东在提起派生诉讼之前。必须以书面形式请求公司的监事会对其欲起诉的被告提起诉讼或者采取其他救济措施。书面请求中应当载明原告股东欲提起派生诉讼的诉讼请求、主要事实和理由及诉讼对象，并指出公司如不按期开始诉讼或者采取其他救济措施，请求人将会提起派生诉讼。
      （三）请求等待的期限。公司收到股东书面请求后，如果在30日内未对被请求人提起诉讼，或者采取所要求的替代措施，股东有权提起派生诉讼；除非公司在此之前明确拒绝了股东的请求。由于对股东的派生诉讼请求，通常都由监事会来处理，借鉴日本和我国台湾地区的做法，笔者认为，30日的等待期限是合适的。因为监事会本来就负有对公司日常事务予以监督的法定职责。不管由于什么原因，若提出请求的股东确比监事会早发现了公司事务之异常运转，并给出书面通知，30日的时间也足以使时时在关注公司事务的监事们作出合理的决策。至于欲对公司监事提起派生诉讼时，由公司董事会在30日内作出决定也非苛刻的要求。
      （四）请求的次数。在派生诉讼提起前，只须向公司提出一次书面请求。提出书面请求主要是为了向公司转达一部分股东的意见，并给决策人员以适当的提醒。因此，如果原来提出书面请求的股东无法或放弃提起派生诉讼时，其他欲起诉的股东在原书面请求提交30日后，不必再提出请求即可径行起诉。
      （五）公司对请求的不同态度及法律后果。如果公司在收到股东书面请求后30日内，对责任人提起了诉讼或采取了令股东满意的替代措施，则排除了该股东的派生诉讼提起权。公司积极行使其诉权时，任何股东皆无权再就同一事实提起派生诉讼，即使在派生诉讼过程中，公司又改变了原来不打算对责任人提起诉讼的主意，原告股东亦必须让位于公司，将派生诉讼程序转为公司的直接诉讼。这是由派生诉讼之诉因属于公司这一特性所决定的。但若公司同意了原股东在书面请求中提出的替代措施，而其他股东不同意该股东与公司间商定的措施时，可否另行要求提起派生诉讼？换句话说，原来提出书面请求的股东与公司之间，在诉前请求阶段就公司和股东都不行使诉权所达成的共识，对其他股东有无拘束力？回答应当是否定的。否则，将无法防止原股东与公司通谋，共同约定一个所谓的替代措施来排除派生诉讼。除非公司提起诉讼，某一股东与公司就派生诉讼问题所达成的任何约定，对该公司其他股东均无约束力。如果股东的书面请求遭到了公司拒绝，不影响该股东的派生诉讼提起权。但应当在起诉状中写明请求被拒绝的情况和公司回复的理由。
      （六）请求的豁免。根据诚实信用和公平正义的原则，我国立法不应苛求原告股东绝对地履行诉前请求程序，而应规定免除股东向监事会提出请求的例外情形。这些例外情形包括：第一，股东自其向监事会提出请求之日起等待30日的法定期限有给公司造成不可恢复损失之虞时。如公司债权将因罹于诉讼时效而消灭、[8]被告隐匿、转移或毁损财产等。但原告股东在提起派生诉讼后应立即向监事会提出请求。第二，由于监事会丧失了其应有的公正性、独立性而导致原告股东的请求显然不必要时[9]这种情形又包括：（1）监事会成员是派生诉讼的被告[10]；（2）监事会成员在派生诉讼被告的实际控制之下；监事会根本否认原告股东所诉过错行为的发生。[11]在这些情形下，应当赋予股东不必经过前置请求程序而径直起诉的权利，但应向法院举证证明以上情况。
 
 
 
注释:
  [1]陈朝阳：《股东代表诉讼制度研究——兼论我国<公司法>的立法完善》，载《现代法学》，2000年第5期，第112页。
  [2]Cf Jill Poole ＆ Pauline Roberts，“Shareholder Remedies—Corporate Wrongs and the Derivative Action”，printed in The．Journal 0f Business Law，March Issue，1999，p．33．
  [3]张国平：《刍议我国股东诉讼制度的缺与失》，载《南京社会科学》2002年第11期，第71页。
  [4]刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》（修订本），法律出版社2004年版，第338页。
  [5][6]严刚：《股东代表诉讼的限制研究》，载《西南民族大学学报》（人文社科版）2003年6月，第251页、第252页。
  [7]王秋兰：《对我国股份有限公司股东派生诉讼几个问题的探讨》，载《中央政法管理干部学院学报》2000年第6期，第8—9页。
  [8]杨路：《股东派生诉讼问题研究》，载《人民司法》2003年第4期，第38页。
  [9]万勇：《股东代表诉讼与中小股东权益保护》，载《山西财经大学学报》2001年10月，第109页。
  [10]刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》（修订本），法律出版社2004年版，第340页。
  [11]梅海洋：《股东派生诉讼若干问题探讨》，载http：//www．jscourt．gov．cn/fykw/spyj/20021616—20．htm。