【案情】

　　被告人张某以个人名义，于2010年7月24日与北京亿能时代劳务派遣有限公司（以下简称亿能公司）签订一份《委托书》，受聘为该公司的业务负责人。后张某虚构招收赴以色列、安哥拉和利比亚建筑劳务人员的项目，分别按每人15000元、5000元、12000元收取费用，并以此为名，采取口头承诺、书面委托合同等方式先后骗取74人费用合计63万元。

　　【分歧】

　　对张某的行为该如何定性，主要存在两种意见，其一是构成合同诈骗罪，其二是构成诈骗罪。

　　【评析】笔者赞同第二种意见。

　　一、合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式，刑法规定本罪，是为了保护市场秩序与对方当事人的财产。合同是市场经济活动的重要手段，利用合同骗取对方当事人财产的行为，既侵犯了对方当事人的财产，也使得人们对合同这种市场经济活动的手段失去信赖，从而侵犯了市场秩序。

　　二、符合诈骗罪的犯罪构成，且利用了合同的，就构成合同诈骗罪。所以，如何理解和认定合同，便成为是否认定合同诈骗罪的关键所在。笔者同意张明楷教授的观点，即合同诈骗罪中的“合同”形式上不限于书面合同，也包括口头合同，但就合同内容而言，宜限于经济合同，其文字内容是通过市场行为获取利润，这是由本罪的性质所决定的。基于同样的理由，至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体，否则难以认定为合同诈骗罪。

　　三、本案中张某个人接受亿能公司委托，虚构出国劳务项目，以亿能公司名义对外招收出国劳务人员。对张某的犯罪行为亿能公司并不知情，该起犯罪应认定为个人犯罪，犯罪后果由张某个人承担。

　　四、既非单位犯罪，对本案的定性便不限于合同诈骗罪。张某的行为符合诈骗罪的犯罪构成，虽然利用了合同，但张某所欺骗的对象是一般公民，并非从事经营活动的市场主体。不能仅仅因为利用了合同这一手段，就无视合同诈骗罪的双重属性，将张某的行为认定为合同诈骗罪。

　　五、按最高人民法院、最高人民检察院2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，诈骗公私财物价值50万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

　　综上，本案中被告人张某以非法占有为目的，使用欺骗方法，实施了一系列骗取财物的行为，应从整体上评价其行为，认定为诈骗罪，数额特别巨大，在“10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”这一档法定刑上量刑。

　　（作者单位：江苏省建湖县人民法院）