[案情]
2005年被告人胡某与缪某、谢某合伙在河南开采莹石矿，胡某因缺投资款，擅自用一块面积为500平方米（其中120平方米属胡某所有，另380平方米属村集体所有）土地抵押给缪某入股，这块土地抵押5万元。后因开矿亏损，胡某便将这块500平方米的土地以8万元的价格转让给缪某、谢某。2005年12月16日双方签订了买卖土地合同，在合同中胡某隐瞒380平方米土地属集体所有之事实，并仿造村干部杨某等三人的签名，将土地出卖给缪某、谢某，从中骗得人民币60800元。

被告人胡某非法转让集体土地一事被弋阳县国土资源管理局清查出后，2009年11月初胡某将违法所得8万元退回给了陈家村村民及村小组。

[分歧]

在本案的审理过程中，对被告人胡某的行为是否构成犯罪存在以下二种不同的意见：

第一种意见认为，被告人胡某的行为不构成犯罪，此案属于民事纠纷。理由是：首先，被告人只是想非法占有集体的土地，用于清偿因做生意而亏损所欠被害人的债务，并不是想骗取被告人的财物；其次，从客观上，被告人实施的行为所受到损失的是村集体，而并非被害人，被害人通过与被告人签订土地转让合同，按照合同的约定，已经取得了土地合法使用权，实现了合同的目的，未受到任何损失；第三，被告人与被害人签订的土地转让协议，是一种民事行为，虽然被告人以陈家村的名义将380平方米土地转让给被害人未经村民同意和授权，但案发前陈家村对此事已经作出处理，由被告人胡某退还土地转让款80000元，陈家村不再追究胡某的责任，从民事上来说是一种追任行为，即被告人与被害人所签订的合同系有效合同。

第二种意见认为，被告人胡某的行为构成合同诈骗罪。理由是：被告人胡某是在履行合同的过程中，以非法占有为目的，将380平方米村集体所有的土地仿造村民代表签名与他人签订土地转让合同，骗取他人现金60800元，其行为符合合同诈骗罪的主客观构成要件。

[评析]

笔者同意第二种意见。理由如下：

所谓合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物、数额较大的行为。民事欺诈是为了用于经营，借以创造履行能力而为欺诈行为以诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，不具有非法占有公私财物的目的，只希望通过实施欺诈行为获取对方的一定经济利益。民事欺诈行为与合同诈骗罪，尽管主观方面都有以欺骗方式从对方获取不当利益的故意，客观方面都有虚构事实、隐瞒真相，利用对方错误认识获益的行为，但是两者具有本质的区别。主要表现在：

1、主观目的不同。合同诈骗的行为人以签订合同为名进行诈骗，其根本目的是无偿或以较小的代价获取他人财物，是为欺骗而欺骗；而民事欺诈行为人主观上虽有欺骗的故意，客观上采取了欺骗方法，但该欺骗行为的目的不是为了欺骗，而是为了使对方当事人产生错误认识，做出有利于自己的民事法律行为，然后通过对方履行该法律行为谋取一定的“不当利益”，其实质是牟利。

2、客观表现不同。民事欺诈在欺骗的内容、手段、程度等方面同合同诈骗不同。民事欺诈一般不冒用他人名义，仅就部分事项进行欺诈，并一般不影响整个民事行为的性质；虽有民事欺诈的存在，但整个民事行为在权利和义务上还具有一定的对等性。而合同诈骗虽然不排除有部分内容真实，但大部分是不真实的，整个合同性质上已发生变化，合同诈骗行为表现为交易的不对等性。如在行为人为订立合同，过分夸大本人的履行能力的情况下，在民事欺诈的范围内，行为虽然夸大了履行能力，但其本身所具有的实际履行能力还足以履行该合同，或者虽然离完全履行该合同还有一定距离，但行为人实际上进行了努力，即使履行不合乎要求，被欺诈人可以要求行为人通过承担民事距离，但行为人实际上进行了努力，即使履行不合乎要求，被欺诈人可以要求行为人通过承担民事责任的形式得到赔偿。而在合同诈骗的场合，行为人虚构履行能力，或者毫无根据地夸大履行能力，该种行为已超出合同履行的程度。

3、受侵犯的属性不同。民事欺诈行为侵犯的是债权，合同诈骗侵犯的是他人的财产所有权和市场交易秩序。

4、法律后果不同。民事欺诈行为可以形成民事法律关系，这种法律关系只要得到当事人的认可，其形成的权利义务仍然可以有效。如果产生争议，引起诉讼，由民事欺诈人承担民事责任，主要是返还财产、赔偿损失或追缴财产。而合同诈骗行为骗取他人较大财物的，行为人构成犯罪，应负刑事责任，同时还要承担民事责任。

另外，民事欺诈行为与合同诈骗犯罪行为是可以相互转变的，如果在订立合同时具有欺诈的故意，但在合同履行过程中，见财起意，具有了非法占有的目的，事实上占有他人财物而不履行本人义务，逃匿或拒不返还对方财物的，则构成合同诈骗罪。如果行为人在订立合同时就具有非法占有他人财物的目的，设置合同陷阱，但在履行过程中，因见预期利益较大而真实履行合同的，即便取得了非法利益，也不应以合同诈骗罪处理，被害人可以通过民事手段保护本人合法利益。总之，实践中在处理具体案件的时候，应当综合案件的全部情况，将行为人在签订、履行合同过程中采取欺诈手段的动机、是否具有履约能力、有无履约行为、未履约的原因、合同标的物的去向以及事后的态度等方面情况结合起来进行分析，判定是民事欺诈行为还是合同诈骗罪。

在具体认定合同诈骗罪时，可从以下几方面综合起来加以考虑：1、看行为人是否以虚假的合同为作案手段。这里所说的虚假包括三层含义：一是指合同本身就是假的，如签订合同当事人的身份虚假，订立合同的证明文件虚假等；二是指合同本身真实，但行为人根本就不具备履行合同的实际能力；三是合同本身真实，行为人能够履约，但根本不想履约，而收受了对方给付的货物、货款等财产后逃匿的。2、看行为人是否以“非法占有为目的”。这种“非法占有为目的”，既包括行为人意图本人对非法所得的占有，也包括意图为单位或第三人对非法所得的占有。实践中，在畏罪心理支配下，合同诈骗罪的行为人一般不会供认其具有非法占有财物的主观故意。在判断行为人有无非法占有目的，需要运用司法推定的方法。在推定判断行为人有无非法占有目的时，应全面综合行为人签订合同时的履约能力和担保真伪、有无实施欺骗行为、履约合同中有无履约的实际行动，对合同的履行情况、未履行合同的原因以及违约后的表现等方面的因素。3、看行为人的行为是否侵犯合同他方当事人的财产所有权。

本案中，胡某在履行合同的过程中，主观上的非法占有目的——从查明的事实和证据表明，擅自用一块面积为500平方米（其中120平方米属胡某所有，另380平方米属村集体所有）的土地抵押给缪某入股，其主观上非法占有土地的故意无疑能够确认；客观上采取了欺骗的手段，借有履约能力之名行诈骗之实，隐瞒自己实际不能履行合同的犯罪意图，即胡某冒用他人名义签订合同，隐瞒380平方米土地属集体所有之事实，仿造村干部的签名，将土地出卖给缪某、谢某，骗取他人60800元，其行为已经符合刑法中关于合同诈骗罪的主客观要件，构成合同诈骗罪。

作者： 周军