合同保全制度


一、合同保全制度概述

(一)合同保全的概念和特征

根据合同相对性规则，债权仅发生在特定的当事人之间。然而，这并意味着债权不产生任何对外效力。在特殊情况下，法律为保障债权人的利益，确认债权可以产生对第三人的效力，即债权的对外效力。此种效力集中表现在合同的保全上。我国《合同法》第一次在法律上确立了合同保全制度。所谓合同保全，是指法律为防止因债务人财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人对债务人或第三人的行为行使撤销权或代理权以保护其债权。其主要特点在于：

1、合同的保全是合同对外效力的体现。因债务人与第三人实施一定的行为致使债务人用来承担责任的财产减少或不增加，从而使债权人的债权难以实现。

2、合同的保全的基本方法有两种，即确认债权人享有代和撤。这两种权利在保全债权的功能上有所不同。代的行使是为了防止债务人财产不当减少或称为保持债务的财产;而撤的行使的为了恢复债务人的财产。

3、合同的保全主要发生在合同有效成立期间。合同生效以后合同履行完毕之前，都可以采取合同保全措施只要在此期间，债务人怠于行使其权利或实施不正当处分其财产的行为，且对债权构成危害时，法律就允许债权人采取保全措施，对债务人财产进行保全。在合同生效以后合同履行期到来之前，债权人也可以采取这一措施。

(二)合同保全与合同担保

合同担保指合同当事人依据法律规定或双方约定，有债务人或第三人向债权人提供的以确保债权实现和债务履行为目的的措施。如保证、抵押、留置、质押等。两者都旨在保障债务的履行和债权的实现。但两者又区别：

1、担保没超出合同对内效力的范畴;

2、合同主要是因当事人的约定而产生的;保全则完全是由法律的规定产生的;

3、担保较之保全而言，对债权的保障作用更为重要因债权人不象担保权人那样能够实际掌握控制实现债权的财产，也不能对第三人享有优先受偿的权利。

4、合同担保是债务人不履行债务;保全不一定以此为前提。

二、代位权

(一)代位权的概念和法律特征

代位权也称债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人的权利。

代位权制度起源于罗马法，在民法中对此正式确立始于1804年的《法国民法典》。该法1166条规定：“但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利的诉权专属于债务人个人者，不在此限。”这一规定对欧亚国家的民法产生了重要影响，《意大利民法典》1234条、《日本民法典》423条也作了类似规定，我国《民事诉讼法》第条也从执行的角度作了规定。代位权有如下特点：

1、代位权是债权人为自己目的居于他人之位代他人行使权利的权利。

A、代位权是债权人代替债务人向次债务人主张权利的权利。

次债务人，就是债务人的债务人，这是在合同法解释中提出的概念。债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生合同关系的第三人。

B、代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利。

债权人并不是债务人的代理人，代位权也不同于代理权。债权人代债务人行使权利，虽可以增加债务人的财产，但其行使权利，旨在保护自己的债权，而不是单纯为了债务人的利益行使此种权利。

2、代位权是一种法定权利。

代位权的产生、行使条件和程序皆源于法律的规定。它是因债权人与债务人的合同关系的存在，而由法律赋予债权人的徼定的用以保护 其债权实现的权利。这一权利与合同的生效同时产生，而不管当事人在合同中是否有对此项权利的明确约定。也就是说，无论当事人有没有约定，债权人都享有此种权能。债权一旦产生就当然包含代位权，它随着债权的移转和消灭而发生移转和消灭。

3、代位权具有保全功能。

在内容上，代位权并不是对于债务人和第三人的请求权，它是债权中包含的 、除请求权以外的权能，即保全权能。不是诉讼上的权利，而是一种实体权利。对此种权利 ，学者一般认为，属于债权所固有的一种特别权利。

4、代位权针对的是债务人怠于行使其到期债权的消极行为。

如果债务人以作为的方式处分其财产，则债权人可通过行使撤销权保护自己的债权。

(二)代位权适用条件

1、债权人与债务人之间必须是合法有效的合同关系。

有效的合同关系的存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的合同不成立，被确认无效或被撤销等，则合同之债自始即不存在，债权也不存在，因而债权人也就不可能行使代位权。

2、债务人的债权必须符合两个条件。

A、债务人的债权已到期。代位权以债务人对第三人的权利为客体，因此，代位权的发生当然以债务是到期债权。否则，所谓代位权也就无以确立;

B、可代位行使的债权必须非专属于债务人的债权。专属于债务人的财产权，是指须由债务人亲自行使才产生法律效力的财产权。这种权利是指“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”

3、债务人怠于行使其权利。

所谓怠于行使，是指应当而且能够行使权利却不行使。应当行使，是指若不及时行使权利，权利 就有可能消灭或减少其财产价值。例如债因长期不行使将可能因时效届满而消灭;能够行使，是指债务人不存在任何行使的障碍，他完全有能力由自己或通过代理人去地使权利。“怠于行使”是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者说仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现” 。

4、债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权。

代位权主要是在债务人怠于行使已到期限的债权，债权人为保全债权而行使的权利。因此怠于行使权利必须影响到债务人的责任履行、有害于债人的债权，否则债权不不能行使代位权。

(三)代位权的行使

1、实体规定

2、程序规定

(四)代位权行使的效力

1、对债权人的效力。

行使代位权的债权人可以就行使此权利的结果直接受偿(前已述);债权人因行使代位权而产生的费用，法律规定由债务人负担。

2、对债务人的效力。

1)债务人的债权受到限制，即债务人不得再对自己的债权行使处分权。否则如果在债权人行使代位权的情况下，债务人仍然享有对自己债权的处分权，如抛弃、免除、让与等到，则代位权制度就会失去意义;

2)债权人行使的是债务人的权利，但并不是以债务人的名义而行使，而是以自己的名义行使，故其判决的法律效力并不一定拘束债务人。因为在债权人胜诉的情况下，债务人应受判决的拘束;在债权人败诉的时，债务人仍可对第三人提起诉讼;

3)对次债务人的效力。

对次债务人来说，债权是由债务人行使，还是由债务人的债权人来行使，并不会导致其法律地位和经济利益的任何变化。因此，债权人行使代位权时，次债务人对于债务人所享有的一切抗辩权可以用来对抗债权人。