代 理 词
（一审程序）
案 由：因医疗事故以外的原因引起的损害赔偿案件
委托人：张 威
代理人：张生贵 北京市浩东律师事务所律师
庭审时间： 2007年7月18日
庭审地点：西城区人民法院民事审判庭
审判长、审判员、书记员：
通过刚才的法庭调查，全案证据反映的基本事实如下：
1、自2005年11月份到2006年7月份，原告张威同被告医院之间建立了产前诊疗服务法律关系。
2、被告根据原告张威的情况，为张威建立了产检档案，原告张威接受了被告方提供的多次B型超声产前检查，于2006年7月份张威在被告医院经剖宫手术生产一男婴（取名李天佑），胎儿出生后左臂缺失的后果同被告多次提供保健检查“一切正常”的结果不符。
3、李天佑左臂缺失被鉴定为中度二等残疾（根据医疗事故分级标准第三等丙级：一侧肘上缺失或肘、腕、手功能部分丧失，或以手术重建功能或装配假肢的）相当于七级伤残。（如不能装配假肢的相当于四级）这将严重影响到原告张威对李天佑监护义务和抚养负担的增加，左臂缺失还要面临安装假肢巨额费用支出，这个现实致使原告陷入终身痛苦。
原告的意见是：产前检查和诊断是一种医疗行为，医疗机构在从事产前检查中过失造成侵权损害的应当承担赔偿责任。本案中被告侵犯的是原告张威的优生优育选择权和知情同意权。应当承担赔偿抚养身体“健康儿”同抚养身体“缺陷儿”之间关于抚养、监护、器官矫正发生或增加的全部费用。
产前检查的目的就是为了优生优育，医院未能充分尽到检查义务而作出错误的判断导致了残疾儿的出生，院方应承担过错责任。应当注意的是残疾人也是人，只要缺陷儿出生父母便有义务抚养和监护其长大，医方对残疾本身没有过错，但对缺陷儿的出生存在重大过错，孩子的残疾并非医院的错，但孩子的诞生却和医院有着密不可分的关系。
一、被告为原告提供诊疗服务时未能履行必要的告知和说明义务，侵犯了原告优生优育选择权：
1、原告按照规定的期限和要求在孕早期、孕中期和孕晚期全程完整的接受了全部的产前检查，原告张威曾有过不明流产情况，优生优育的期望和目的非常强烈。再次怀孕后，根据保健要求和检查胎儿健康情况，原告张威接受了被告的全程检查，产科B超临床检查对胚胎或胎儿是否患有先天畸形能做出准确的判断，对异常胎儿进行治疗性流产，防止缺陷儿出生，保证后代健康都能起到决定性作用。根据《临床技术操作规范――超声医学分册》及B超检测的相关规定，对妊娠期13周左右的胎儿就可以进行B超检查，其检查的目的在于排除畸形胎儿，这个时期羊水相对较多，胎儿在宫内有较大的活动空间，能清晰地看到胎儿的各个器官，尤其是胎儿的四肢。产科医学论著记载怀孕3个月后（12周）胎儿已经基本成型,肢体的缺失与否B超是很容易看出来的。但本案中正是由于被告医院马虎胎检，一次次得出胎儿正常的结论，以致误导原告张威夫妇生产缺限儿。
2、被告的错诊行为剥夺了原告优生优育选择的权利：
防止和减少缺陷人口出生，提高出生人口素质是我国的一项基本国策，亦是母婴保护法的立法宗旨，为此法律规定医疗机构有义务提供胎儿保健。依据产科检查流程的医疗常规，产前检查怀疑胎儿异常应当进行产前诊断，产前诊断确诊胎儿有缺陷，应当向夫妻说明并提出终止妊娠意见，否则有悖于社会公共利益。从原告方来说，生育健康后代是义务，更是权利，说是义务在于育龄夫妻有义务在围产期接受保健机构的检查，根据意见采取相应的措施，说是权利在于育龄夫妻有权利依据产前诊断后果决定放弃缺陷胎儿。由于胎儿是否健康完全依赖医方的产前检查，所以尽管是否终止妊娠是夫妻选择的结果，但医方进行产前检查时的误诊、漏诊势必侵犯夫妻选择健康后代的权利，因此，从母婴保健法和计划生育国策看，医方此时的误诊、漏诊侵犯了夫妻选择健康后代的权利，构成侵权。
生一个健康的宝宝是每一个家庭的共同愿望，胎儿发育过程中可能出现各种各样的缺陷，在孕期通过产前检查、产前诊断等医学方法，可以检查出发育缺陷的胎儿，对严重缺陷的胎儿及时终止妊娠，实现优生优育。在接受检查时，从事检查的医务人员如果查不出来或检不准确、或者对于检查的范围项目应当向孕妇明确告知，这是法律对专业技术人员的一项最基本的法律义务，联系本案，被告的医务人员如果当初明确告知原告所谓筛查范围，原告就有权选择更好的医院（比如北大人民医院或首都医科大学宣武医院）和更好的检查方法。目前可供选择的检查方法有：B型超声波、多谱勒超声波、三维超声波图像、磁共振等。这些产前诊断手段具有分辨率高、诊断方便、无创等优点，可对胎儿体表、消化道、泌尿生殖系统、骨骼系统、神经系统、呼吸系统、心脏、主动脉等畸形；胎盘功能、脐静脉状态，胎儿大小、胎儿重量、胎儿水肿、胎儿生产时重量等进行诊断和判断。胎儿镜也能直接观察胎儿体表的畸形外，还能采取胎儿的皮肤、肌肉或血液标本作生化、病理或分子遗传学检查，以及胎儿宫内治疗等。
3、被告负有法定检查发现或者怀疑胎儿异常的专业技术义务和明确告知原告有选择权的义务：
《母婴保健法》第一条（立法宗旨：提高人口素质）、第十四条（医疗保健机构的法定义务）、第十五条（医疗保健机构的医学指导义务）、第十六条（提出医学建议的义务）、第十七条（产前检查及产前诊断义务）、第十八条（产前诊断后的义务）、第十九条（依法施行终止妊娠的后续免费服务）均规定了医疗保健机构的相关义务，本法第十七条规定：经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断，第十八条规定：经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见：（一）胎儿患严重遗传性疾病；（二）胎儿有严重缺陷的；（三）因患严重疾病、继续妊娠可能危及孕妇生命或者严重危害孕妇健康的。
根据产科超声医师资格规定，产科超声是一项对操作者技术水平高度依赖的检查，胎儿异常发现的可靠性直接取决于操作者受训程度和操作技巧。从事产检医务人员的资质和产检经验决定着产前检查的可靠性和准确性，被告不能提供实施产检诊断操作人员的资质、资格许可证明，不能说明是由于检查人员业务不精未检出、还是仪器不好检不出，也不能证明未检出、检不出与检查次数之间有什么样的关系，被告就上述情况在检查前未履行告知义务和必要的说明，未明确产前常规检查和必要的检查项目和名称，在检查报告单上没有注明检查情况，未作到谨慎注意和检查的义务。根据产科诊疗行业操作规程：产前超声检查应当向接受检查的人员明确告知（三项内容）（1）产前超声检查前告知病人超声检查的局限性、时限性和胎儿生长发育过程中的不可预测性，使病人家属对超声检查有一个客观的认识。（2）对每次检查的内容和间隔应当告知，妊娠13周至分娩前孕妇，有条件的医院最好分几个时间段进行。妊娠13至20周，实验室筛查高风险者观测超声能显示的N—T和颈后皮肤；妊娠20-26周时，详细观察超声能显示的胎儿各系统的形态和结构；妊娠29-34周时，进一步观察胎儿各系统的形态和结构，有条件的医院做三维超声检查；有条件的医院在妊娠36-38周，进行彩色多普勒超声检查。（3）超声诊断报告中，阳性结果要有图象和文字记录。因胎儿、孕妇等因素导致对胎儿解剖评价受限制的情况，要记录在报告上，必要时进行随访检查。产科诊疗操作流程规定：超声检查时先寻胎儿，后确定胎位，先行胎儿纵切后行胎儿横切的原则，按颅骨、颅内结构、眼、鼻、唇、脊柱、颈部、胸廓、肺、四腔心、膈肌、腹壁、肝脏、肠、双肾、膀胱、四肢长骨有顺序进行检查；如为双胎，再寻出另一胎儿，并按顺序检查。
所谓医生的告知义务：即医生有义务充分告知患者或其家属的病情及在进行诊疗行为时充分告知该诊疗行为将发生或可能发生的一切对患者造成或可能造成损害的情况或风险，与医生告知义务相对应的是患者及其家属的知情权以及对是否进行特定诊疗行为及如何进行特定诊疗行为的选择权，正是通过这样一种机制，医疗风险被合理地在患者与医疗单位之间进行分担，由双方根据情况各负其责，即如医疗单位履行告知义务，患者选择实施该医疗行为，在发生纯粹基于医疗行为本身的风险性所产生的实际损害时，由患者自己承担该损害，相反，如果医疗单位不履行告知义务，并发生基于医疗行为本身的风险性所产生的实际损害时，则由医疗单位就此承担损害赔偿责任。由此在医疗行为方面，被告医疗单位的过错有两类，一是实施具体医疗行为时的过错，二是未履行告知义务的过错，并相应形成两类侵权损害赔偿责任，在后一种过错情形下，损害后果的发生并非直接由不履行告知义务的行为所致，它实际上产生于医疗行为本身的风险，目前就医生的告知义务制度在法治发达国家均已确立，在我国虽然没有立法规定，但理论上和医疗常规上该制度有充分依据，并在实践中也基本形成惯例，联系本案，对于实施筛查，基于未知性和风险性，主管部门明确规定要由患者签署自愿接受的意见书，检查人员也要明确向患者及家属介绍目的效果及可能发生的后果，由患者决定是否接受诊疗并签字入档，由此明确被告的告知义务，从理论上讲，由于该诊疗行为属于产前检查，根据被告的辩解意见技术成熟度有待提高，医疗单位更应当履行严格的告知义务，而被告未履行告知义务，过错明显，应当对原告承担在接受该诊疗行为中因其风险性所造成的损害承担赔偿责任。
4、被告就多次诊疗行为未给原告造成“优生优育选择权、知情权”侵害以及不存在过错负有举证责任，其不能提供证据证明诊断无过错的，根据证据规则应当认定被告的产前诊疗行为存在过错。
医疗损害责任是指因医疗机构在从事诊断、治疗和护理等过程中因过错而导致病员组织器官功能障碍或其他不良后果的一种特殊的侵权责任。根据中华医学会的相关规定，从早孕期到中孕期进行B超检查，胎儿的四肢应该在检查范围之内，胎儿的肢体残缺是能查出来的。而诊断出胎儿有畸形的，孕妇或者其家属可以终止妊娠。原告张威自怀孕到生产一直在被告医院接受检查并建立了产科保健档案，被告医院多次产前检查出现错误，该承担的责任就应该承担。《最高人民法院民事诉讼证据规定》第四条第八款中规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。对于医疗诊疗行为法律规定了举证责任倒置原则，也就是医院一方就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系以及不存在医疗过错承担举证责任。本案中被告方认为对于误诊、漏检不存在过错及缺陷儿的出生后果不存在因果关系，不能提供证据证明，应当认定被告具有过错。
众所周知，医学是专业性极强的科学，医疗行为突出的特点在于它的专业性和技术性，一般人难以了解医生诊疗的具体过程和细节，也难以判断其科学性以及是否符合医疗原则等。但是，这并不等于法律面对医学科学一无所知、无从判断。随着医学科普知识的推广，一些医学常识可以归纳为证据规则第九条规定的“众所周知的事实”和“自然规律及定律”范畴（如注射青霉素应当进行皮试、输血前应当进行血型交配实验、产前检查应当查看胎儿的整个身体以及内脏器官有无缺限等）。而对于上述情况原告无须通过医学鉴定予以证明，因此，虽然是医疗纠纷案件，未必都需进行医疗事故鉴定方可的出结论，法庭完全可以依照自身的阅历和生活经验对一些显而易见医疗过错作出正确的识别和判断。被告提交的诉前由卫生局委托形成的鉴定不能成为被告免责的依据。
二、被告为原告提供诊疗服务中存在诊疗过错：
诊疗过错包括过失和故意两种基本形态，医疗机构需承担民事赔偿责任的过错表现为医疗机构和医护人员的过错，判定医疗机构和医护人员是否存在医疗过错的前提，是首先确定医疗一方在提供诊疗行为时应当承担什么样的注意义务，医疗机构和医护人员承担的职责是为病患者解除病痛治疗疾病，责任重大，应当承担善良管理人的注意义务，这是一种最高的注意义务，要求医务操作人员在行为时极尽谨慎勤勉的义务，极力避免损害发生，违反注意义务就构成过错，是否尽到了善良管理人的注意义务，即是否有过错，依客观标准判断，这个客观标准就是医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范，特别是医疗卫生管理的部门规章、诊疗护理规范，是判断医疗活动过错的基本依据，具体判断时应当结合原告在接受检查的目的和要求，结合操作人员的专业技术水平和经验，结合同一地区相关医院成熟悉的医疗常规，结合被告的举证情况等多种因素综合加以确定。医疗过错行为包括作为和不作为两种形式，作为是指医务人员积极实施了违反医疗卫生管理法规和诊疗护理规范，如错误诊断，开错药，不当处方，不当手术等等，不作为则是指医务人员消极地不实施医疗卫生法律、法规、部门规章和诊疗护理规范，常规和医疗服务职业道德规范要求其必须实施的行为，如不按护理规范和常规观察、不尽告知义务等行为，医疗事故处理条例第十一条规定，在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医学风险等如实告知患者，及时解答其咨询，但是应当避免对患者产生不利后果，结合本案不难发现被告的过错。
三、被告未检胎儿体表的行为同缺陷儿出生之间具有事实上和法律上的因果关系：
《母婴保健法》第十七条规定：经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断。本案畸形胎儿出生究竟是医师发现畸形胎儿未告知所致、还是由于漏检而未发现或者根本就没有检查这一项、是无意识而不能发现畸形胎儿未告知所致？医院检查的医生有无资格？医院是否安排了不具备执业医师资格的医生和没有取得产检资质的人员以及经验不足的人员为孕妇进行围产保健检查？未取得产前诊断技术服务资格及经验不足是导致残疾婴儿未能检查出来的一个因素，对上述这些问题被告无法提供证据。
应当告知未检出或不能检出的行为是导致缺限儿出生的原因，因未告知侵犯了被检查对象的知情选择权，是导致缺陷儿出生的后果，这是事实上的因果关系，被告产前检查遗漏、疏忽的过错和未尽到应尽的注意义务，由此造成原告监护和抚养负担的增加和实际损失，给原告带来了沉重的精神打击和经济负担，且由于医院的行为，将导致李天佑长大懂事后在学习、生活、工作、婚姻、家庭等各方面造成严重影响，最终形成强大的精神负担，因此医院应当对原告残疾的宝宝给予精神赔偿。宝宝上肢残疾，医院还应当赔偿假肢安装等相关费用，被告的过错行为导致原告抚养和监护义务的增加，这就是法律上的因果关系，被告应当承担法律责任。
四、原告主张赔偿的依据和理由：
依据《中华人民共和国母婴保健法》 第十七条、第十八条规定，《民法通则》 第一百零六条规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条二款、第二十五条、第二十六条的规定，《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见》第一一般规定：第2项：医疗损害赔偿纠纷包括医疗事故赔偿纠纷和一般医疗损害赔偿纠纷。一般医疗损害赔偿纠纷指因医疗事故以外的原因引起的医疗损害赔偿纠纷，第二诉讼事由：第3条：发生医疗损害时，患者可以以医疗事故损害赔偿纠纷为由起诉，也可以以一般医疗损害赔偿纠纷为由起诉。第三举证责任：第6项：在医疗损害赔偿纠纷中，患者一方应当首先证明其与医疗机构之间存在医疗关系并发生损害。医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。第五赔偿责任：第22项二目：确定一般医疗损害赔偿标准，应适用民法通则及相关司法解释的规定。第25条：有下情形之一的，医疗机构能够将患者的病情，医疗措施、医疗风险告知患者或其家属并取得其同意而未告知的，应认定医疗机构违反了告知义务。第26项：医疗机构违反告知义务使患者一方未能行使选择权，以致造成患者损害后果的，医疗机构应当承担相应的赔偿责任。
综合上述：医院负有特殊的责任，保障患者的健康是院方经营带来的一种风险义务，由院方承担责任符合法律保护弱者的立法原则，孕产妇到保健机构接受诊断服务，认为保健机构提供的服务是安全的、是科学的，基于高度合理信赖，原告选择了被告诊疗服务，被告理应依照产检目的向原告提供有效服务，控制事故发生，但被告利用医学优势抗辩责任，而本案的归责原则是以事实为根据以法律为准绳，不是以医学为根据以医学为准绳，只有充分保障和支持原告的主张，也才使被告更好地加强自身建设、吸取教训、善良服务于每一位患者。
