【出处】《云南师范大学学报》2012年第5期
【摘要】在重视发挥法律的规范调整与保障功效的驱动下，推动文化繁荣发展的立法举措被给与了空前的重视和众多的选项。但是，支撑文化法制建设的宪法基点和学理基础还不够厚重和充分。为此，追溯文化基本权利的宪法意蕴、文化法律调整的宪法基础，才是促进文化权利规范得以实现的本原，而这需要比较法学视域中分析鉴别和引介吸取有关国家和地区的理论资源。我国台湾地区承续大陆法系中德国宪法学说关于基本权利功能、文化基本权利、宪法基本国策、宪法审查机制、文化价值秩序等的学说脉络，在“文化宪法”研究作为部门宪法释义学的领域和层次上，重点分析了文化基本权利的本体性和文化法律制度的合宪性等一系列问题，为认识我国现行宪法文化权利条款的性质地位、内容设定及其边界限度，并由此提出文化立法的原则基准与发展趋向提供了一定的学术参照。
【关键词】文化宪法；部门宪法释义学；文化基本权；文化基本国策；合宪性
【写作年份】2012年


【正文】

引 言

自党的十七届六中全会通过关于文化大发展大繁荣的重要决定以来，努力运用法律的手段保障和推动文化领域的快速发展，成为理论界和实务界所关注的一个普遍美好愿望和重要致思取向。不论是在基本法律框架，还是在具体法律项目上，针对文化公益事业或者文化创意产业的立法建言纷至沓来。这无疑是有着积极意义的，但与此同时，如果就此冷静思索，梳理追溯，就会发现，法学界关于文化与法律的关系，除去在一般理论层面围绕“法律文化”进行了若干年断断续续的归纳描述或者理想构设之外，相对坚实地提出文化权利与文化治理的宪法和法律的学说或理论则是非常匮乏的。这种状况在近年来尽管有些微的改观，但是诸如文化权利的属性、内涵和类型，文化权利在宪法层面的根源和定位，文化领域立法调整的正当性和适度性，文化领域政府规制的强制性和局限性，文化权利司法救济的适用性和论理性，文化权益保障支持的平等性和有效性，等一系列的问题尚且没有得到深刻的解释和明晰的阐发。由此，本着开放包容和科学鉴别的立场与态度，通过文献细读的途径和方式，对于缘自大陆法系的德国基本法理论的、我国台湾地区的“文化宪法”论著进行品读和琢磨，并因此为深化文化权利和文化治理的宪政法治问题的认识提供可能的营养元素和理论素材，不是为一条亟待补足的研究进路和基础工作。本文拟就“文化宪法”的对象、逻辑、结构、内容与论证进行初步的勾勒和粗浅的述评，并因此观照我国大陆地区的文化立法问题，以就教方家。

一、“文化宪法”研究的解析

我国台湾地区的宪法学研究，长期以来围绕“三民主义”、“五权宪法”进行解说式的阐发和传播。随着对于大陆法系的德国宪法学说、英美法系的美国宪法学说通过留学引入方式的不断丰厚的理解和移植，对宪法学的研究呈现出理论渊源上更加浓重的“欧美化”、主要是“德国化”的情形。针对台湾地区的宪政法律理论，乃至于刑法、民法科学，其学者许育典直率有云：“长期以来深受德国法学的影响。”学者许泽天同样指出：“基本的法律主要是师承欧陆法系，其中德语系三国（德国、奥地利、瑞士）的影响最大”。“刑法乃继受自德国、日本刑法。尤其是德国刑法学现在仍然是刑法研究的重要参考”。

以台湾地区成功大学法律学系开设本科生、研究生课程为例，其中有德文（1-3），法学德文、民商法德文、比较刑法以及德国法学名著选读等分别均占2学分的一系列课程。由此可见至今，尽管在“着重本土法制构建之际”，德国法学依然是我国台湾地区法学界尤其是宪法学界的借镜。这样，得出结论：我国台湾地区作为一个将德国宪法文化引介和感知的桥梁和中介，是基本可以成立的。当然其中囿于语言转移和文化差异的因素，相对于直接了解和理解德国宪法学说而言，是有着毋庸讳言的局限的。

在传自德国宪法学的基础上，台湾地区学者同样也在尝试针对台湾地区的法制实际，进行立法的评说和判例的议论，由此将相应的学说延伸和落地在台湾地区的法制创设与实践运用之中，但是基本上可以说，难得在其理论基础和观点论证方面有着实质的突破和显豁的别议。甚至在宪法学基本理论的关键构成——基本权利理论上，学者许育典教授坦承：“延续着德国学界对于基本权利各种功能的争议”。

因循德国宪法学的体例与发展，针对宪法权利的实现与保障问题，分别立足不同类别的宪法权利的支点，综合审视宪法原则、宪法规范，结合立法实例和司法判例中大法官论说，进行宪法解释和学理阐释，即出现相对于宪法学总论而言的“部门宪法释义学”。其中，“文化宪法”（研究）即属于一个重要领域。对此，许育典教授为其中代表学者，他在汲取和运用德国基本法理论特别是基本权利理论的基础上，由现代社会文化多元、文化冲突、文化竞争和文化增值的背景出发，提出通过“文化宪法”的研究以“奠立未来文化法制的根基” [1][[p.4]的治学思路，并综合文化基本权利所关涉的法律实案，一方面概括指出“文化宪法”的研究对象和结构逻辑，另一方面为重点开掘其中的若干主要问题，对于台湾地区的文化法制化的实际问题侧重进行了宪法价值评价和宪政秩序衡量，开拓形成了华文范围中的“文化宪法”研究的面貌和形象。{1}

关于“文化宪法”的权利范围。许育典教授认为，文化宪法，初步可理解为由宪法上各文化基本权所建构而成，其主要包含了教育基本权、学术自由、宗教自由、言论自由（著作或出版自由）、通讯传播自由、与艺术自由等。[1][p.1]由此可知，文化宪法的基本内涵，可以视为对于宪法上文化意义的基本权利进行总括和概称，以此将具有自由权性质的传统的思想自由、表达自由等公民个体的文化表现和文化创造意义的部分，和具有受益权性质的新型的接受、传承、分享公共文化资源和文化设施服务的社会权利部分的文化权利，进行整编，作为专门分析其实现的宪法问题的一个理论范畴。尽管可能这种归纳在精细的宪法权利分析中不具有严整性，但是，在揭示具有文化传承与创新的共同属性的国家、社会与族群、个体之间的一类宪法关系，并由此分析具体的宪法法律问题上，也是有着其必要性和可行性的。

关于“文化宪法”的研究议题。许育典教授对此显然进行了贯通式的思考，或者至少是在宪法学与行政法学相交集的纵深视域中既进行宪法根据层面上的厘定与考量，又进行在政府行政规制及其司法审查案例上的分析和论述。其中主要有：在受教育权利方面针对大学如何与学费政策、原住民部落社区大学的设置与课程、特殊教育法、家庭教育、父母监护与学校教育之间关系、不同层级政府的教育管理权限等方面的探讨；在原住民生活方式与文化权利、弱势族群文化的宪法保障、民间文化习俗与国家中立原则、艺术自由及其与公共秩序的关系等方面的探讨；在文化遗存、文化资产保护、文化创意产业发展、公共文化资源配置等方面的探讨；在诸如道路交通管制等非以文化为直接立法目的的立法项目的基本权利评断和文化影响评价方面的探讨。通过这些具体法律关系中运用文化基本权理论的分析，较为开阔的将宪法学理灌注到特定领域的文化治理法律问题之上，揭示了其中的合宪性问题、在司法救济中的宪法评价问题，体现出以文化基本权为中心和依归的“文化宪法”研究的广阔性和实用性，因此，在部门宪法释义学的层面上具有了比较充实的内容和直接应用的价值，对于延展、检验和发展宪法权利学说，推动宪法学说的体系化、增强宪法解释的针对性有着积极的作用。

关于“文化宪法”的研究思路。以许育典教授专著《文化宪法与文化国》为样本，其逻辑起点是由文化基本权的主观法与客观法建构出发，以型塑“文化宪法与文化国”的宪法保障，“建立国家在精神文化公共设施促进与照顾义务”为目标[1][p.1]。首先，从自我实现作为广义文化基本权的本质出发，试着由文化基本权作为主观与客观法的意义，建构文化宪法的宪法理论基础（第一章）；其次，从文化基本权作为文化宪法的主观法建构，借着教育、学术、艺术、宗教等文化导向的自我实现为基础，型塑广义文化基本权的宪法保障内涵，作为文化宪法的主观权利整体保障（第二章）；再者，以文化国作为文化宪法的客观法建构基础，从德国基本法的文化国型塑探讨出发，分析宪法上教育文化基本国策作为文化国的国家目标，从而建构国家中立与宽容的宪法诫命（第三章）；接着，探讨多元文化国的文化资产保护，从了解文化资产保存的法规范体系出发，切入分析私有古迹保存与人民财产权保障的问题，并针对文建会提倡的小区总体营造与文化公民权运动，从多元文化国检视台湾地区目前文化建筑保存的政策（第四章）；然后，对焦在多元文化国的青少年网咖文化保护，从建构以青少年基本权为基础的网咖立法目的出发，厘清青少年网咖文化的宪法保障意义，再从多元文化国检讨网咖管制立法，并由青少年基本权进行网咖管制立法的合宪检验（第五章）；此外，针对有些作者关怀的其它文化宪法与文化国问题，主要涉及多元文化保障下原住民族教育的宪法建构，以及多元文化国下色情管制的合宪性，另成专章探讨（第六章）；最后，在结论与建议中，整合与检讨文化宪法与文化国的问题，以奠定文化法制的发展基础（第七章）。2[1][p.3]

二、“文化宪法”研究的评价

可见，以许育典教授专著为范型的台湾地区“文化宪法”的研究，在逻辑思维或者课程（研究）特点上有以下三点：

首先，明确地遵循德国宪法解释学或者释义学的理论前提、论证秩序和分析方法。比如，其中提出“语言”——这一文化事项和文化权利的客体，就是运用和援引德国学者Kirchhof关于语言自由作为一般人格权、表意自由与艺术与学术自由三个方面的基本构成要件，进而断定语言权利的文化权利性质与归属。在原住民文化权利在集体权利主张、个体权利主张上，结合宪法基本权利、宪法基本国策之间关系的分析，作者提出“多元文化观念下的语言自由”的论断。其中阐述一方面语言具有个人表达和表现的基本工具的意义和作用，另一方面，语言对于族群认同乃至于民族归属感和国家合法性具有重要作用。而落脚在个人对于国家是否享有语言权利的问题上，同样基于德国的宪法学说基础：人性尊严强调自治与自决的核心内涵，从而每一个体均因此而享有不受国家支配的生活领域。[1][p.129]

其次，其所谓的“有的放矢”是针对台湾地区所谓“宪法”实施中的立法事项、规制措施或者司法解释（以及判例）进行评价和批评。这一点在治学方面是值得肯定的。比如，以其所例证的“阿里山头目蜂蜜事件”案例中，许育典教授指出：司法面对一个特殊的文化区域及其社会空间中的利益纠纷的时候，是不是承认和认同该文化行动方式的存在的必要性和合理性，还是坚持一般意义或者相对普遍的“承租土地上的收益权利”归属主体的合“法”性，坚持不意味着“作为公认的弱势族群，即可逸脱一般法律规范，而得对于他人财产法益予以侵害。”[1][p.72]是在文化权利视角观察和分析该司法判解的焦点所在。

最后，将一定的文化见解评断作为审视和分析文化宪法权利、文化基本国策的立论基础。将基本权利分析和基本国策分析结合起来，而并非仅仅在基本权利和国家义务之间建立直线的对应关联，现实性和解释力均得到强化，在宪法的一体化的解释中，愈加具有融贯性和针对性。[1][p.139]这也在很大程度上体现出宪法学的发展走向，对于我国大陆地区诸多学者并不认为宪法中的基本国策条款具有宪法的规范性而言，不失为一个警示牌，尽管并不一定是指路标。比如许育典教授指出：对于瑞士宪法，必须明确在文化多元主义或者多元文化主义的立场上方可理解该文本。再比如就文化自身的内涵上，许育典教授由本体的意义上指出：文化乃是作为比教育、科技与艺术等的更大范围中的生活方式、价值方式和行为模式的总称。身处文化中的人民，作为宪法解释的前提，多元文化（文化多样性）的承认，作为宪法解释的前见。[1][p.41]并因此，对于已存的规范加以解释与续造——由此不仅仅是对于宪法中有关文化基本权利的规定，而是“每一个权利都应隐含着多元文化之下的考量”。[1][p.42]在其根源上，是按照德国宪法学说的基石——将人性尊严之上——的一定的文化意识作为提出和更新基本权利清单并进而提出保障措施和实现手段的一个前置环节，将基本权利的类别、内涵、外延与关系、效力的认识的文化基座进行了澄清和提纯。[1][p.58]这样，就不仅仅是在单纯的、相对集中的文化权利宪法规定的“条款”的特定意义和内容上进行以之为“天花板”的语义解释。在法律方法上，则实质上是以一定的“宪法哲学”层次上的“文化哲学”来发挥宪法文本背后的文化精神和文化主旨，并以“文化理念—宪法文本”之间的双向互动——当然更多的是以前者来观察和测定后者——提出文化权利宪法规范及其实现的公法和私法中的问题及其解决方案。

“文化宪法”研究在大陆学界是不是一个比较明确的宪法研究分支领域？换言之，在大陆学界，就文化宪法是不是持有一种认可的态度？对此有两种观点，一种认为是不具有什么实质意义的词藻，不以为然。另一种认为，属于部门宪法释义学的范畴。所谓部门宪法学或者部门宪法释义学，按照台湾地区苏永钦教授的观点，“作为一种释义学，它的新在于从社会部门的认知，去探求宪法的规范。从部门的宪法规范，再回头去整合宪法的价值秩序，确认基本权的核心内容。”[2][p.1]大陆学者进一步指出：部门宪法学是研究者立足于特定领域中宪法制度在社会经济生活中的实质内容，依据诸种传统宪法解释方法，而对相关宪法条款作出的“融贯性解释”。[3][p.7]该学者认为，部门宪法释义学其实是介于国家宪法释义学（宏观宪法释义学）与宪法条文释义学（微观宪法释义学）之间的一种中观研究，可对部门之领域再做扩大或缩小之调整，譬如文化宪法又可再分为“教育宪法”、“宗教宪法”、“传播宪法”等等。这是比较倾向于主张展开宪法特定领域即宪法制度、宪法权利的专门化研究的一种观点。同样的，还有学者在历史分析的角度指出：随着宪法对经济、社会乃至文化等领域的辐射功能日益增强，经济宪法、社会宪法、文化宪法等概念已经形成。[4]

我们认为，即便不采用诸如“文化宪法”（学）、“财政宪法”（学）诸如此类的表述，专注于特定的宪法原则、宪法规范特别是宪法权利及其实现的一系列宪法和法律问题进行纵向的开掘研究，是必要的。究其原因，第一，从19世纪末开始，宪法的调整范围已经有了极大的扩展，宪法中涵盖的基本权利类别有着在人权类型上的重大发展，宪法中规定的基本权利的制度性保障中出现了政策性内容，对于国家权力的宪法调整也在由单一的限权向着更加辩证的立场转变，宪法功能在社会政治经济文化诸领域中的作用广度和深度在发展，因此，如有学者所说的：“传统的宪法裂变出一系列部门宪法，包括经济宪法、文化宪法和社会宪法。”[5][p.74-98]是已然的宪法发展的事实，这就奠定了“文化宪法”的客观基础、使之有着专题研究的对象领域。第二，宪法学的体系化进程是增强宪法学对于宪政实践的智力支持作用的必然趋势。在宪法学的基本权利理论基于公民在国家生活中的不同身份而明确的“公民—国家”的四种基本关系的基础上，明确公民权利与国家权力的基本形态，以及公民权利义务的关系、基本权利的功能与效力的后续发展中，[6]必然需要聚焦于某种公民权利的实现这一行宪的专门而具体的问题，而这一问题由于宪法权利的母体性和宪法规定的纲领性，以及宪法地位的根本性，就一定会延展出该权利实现的宪法实施问题中不限定在一般的宪法修改、宪法解释和宪法监督的基础机制，而需要实际立足该宪法权利的具体内容与覆盖范围，必然关涉和统领相关的诸多宪法法律制度，因此，以某种宪法权利为基点和归宿的譬如“文化宪法”学的出现和研究是必然和必需的。这也同时表明：那种仅仅认为诸如“文化宪法”等部门宪法学是辞藻的变换和领域的分割的观点是不足为据的。在一些学者所倡导的宪法学的综合化[7][p.10]、有关学者所倡导的宪法学的体系化[8][p.37 .p.108]的发展前景之中，部门宪法释义学的思维和构架是有着存在空间的。第三，宪法与行政法、社会法之间的协同发展和研究交叉的趋势，特别是公法的一体化研究，推动着宪法权利研究的相对集聚和学科划分。就宪法权利的实现必然需要转化为对于国家义务担负的一系列行政法律制度的构建与适用，“宪法是静态的行政法，行政法是动态的宪法”的观点突出地折射出宪法与行政法之间的紧密乃至于相互依存的关系格局，[9][p.5]因此，如果将文化领域基本权利、国家负有的文化领域的义务及其实现方式进行统合的考察，那么针对国家特别是政府的组织规范、职权规范和行为规范的合宪性、妥当性与操作性的分析将使得某一宪法权利及其实现的研究呈现出在宪法学中的一种相对独立的领地的形态。这是自然而然的。由此，在“文化宪法”（学）的意义和范围上，还具有包容文化行政法的部门公法学的作用和状况。

可见，参照台湾地区“文化宪法”研究的概貌，站在我国现行宪法颁行30周年的历史坐标下，可以得出的基本判断有：第一，“文化宪法”等部门宪法释义学范畴内或者如边沁所主张和奥斯汀所言的“一般法理学”（General Jurisprudence）[10][p.1072]范畴内的研究已经处在一个面目轮廓初显的重要时刻。第二，文化宪法的研究基础在于文化理论与宪法文本之间关系的基本界定。第三，文化宪法研究指向的落实重心，是文化权利的属性、内容、类别及其实现保障的、兼顾公法制度和私法手段的体制和机制问题。第四，就此结合一系列的宪法案例和实例进行检讨和有关学理的选择性和批判性的引入，是必要的。第五，在文化的视角下审视宪法文本的文化内涵和文化立场，将法律制度作为如分析制度与发展关系的发展经济学、制度经济学者奥斯特罗姆所指出的“国家和社会可持续发展的社会基础设施”，[11][p.8]与“文化国”的建设相依存和相伴随，在制度规范的构筑中熔铸和渗入应有的政治文化、经济文化、社会文化、生态文化等方面的应有准则和有益因子，对宪法法律制度进行文化的“塑造”，是文化与宪法相融合的基本途径。而并非仅仅就狭义的文化事业和文化产业发展进行因时制宜、因事制宜的政策供给，那将是难以和客观法律秩序的形成和主观权利实现的、宪政与法治的基本指向难以吻合的。最后，对于台湾地区“文化宪法”（学）的吸纳也是辩证的、批判的，而并非是悉数尊崇、照单全收和生吞活剥的。

三、“文化宪法”研究的启示

研析台湾地区许育典教授等“文化宪法”的研究内容、提问方式与论说顺序，可以把握和提炼“文化宪法”的以下关键节点：第一，国家意识形态和官方文化哲学是宪法规定中文化权利的解读和文化政策的解释的重要依托。由此我们需要进一步在十七届六中全会决定的认识高度进一步深化、更新和充实宪法解释学中对于文化、文化权利和国家文化治理的义务及其限度的认识，甚至在国家经济政策、产业结构方面的认识，以提升宪法解释的知识资源与价值高度。诸如文化软实力、文化主权在国家主权构成、国家安全战略和国家发展战略，以及中华民族文化个性和文明特征方面，应该结合宪法文本中的相关规定进行总体的思考和崭新的解释。

第二，公民作为宪法主体的同时，也是文化主体，公民的文化创造性和文化表现力，公民及其群体之间的文化的平等性、共存性，公共文化空间的发育和民族文化资源的共享是文化权利协同实现的基本目标和根本原则。要在宪法文化权利的实现上全面考量国家、政府的组织规范、职权规范和行为规程的优化。国家和社会的文化治理应该是对于不同的文化类型首先给与宽容和包容的，文化治理的底限维系和目标导引之间的关系往往成为文化的立法介入、政府规制和司法裁判所面临的、无可回避的基本矛盾。其中宪法解释立场中对于多样性和一致性何者更为基准的标定和选择尤其重要。

第三，全面概括和揭示宪法文本已经固化的丰富的不限于意识形态理论体系的丰厚的文化内涵，比如作为国家意志的历史文化观、民族文化观、文化资源观、文化价值观、文化外交观等，是夯实宪法解释的文化理论渊源的、不可或缺的一个基础工作，也是“文化宪法”研究中的应有之义，尤其对于我国宪法解释学在不断发育、走向成熟的进程中，这一方面更是需要强化的。而文化产业观、文化构成观、文化发展观等的内容则是需要充盈其中的。

第四，在社会主义法律体系已经基本形成的新的时代征程下，要以文化的视角推动宪法实施的文化氛围的进一步营造，推动法律的修改完善中运用“社会影响评价”、“文化影响评价”等的方法和技术，增强宪法自身的体系化即宪法性法律的不断确立和立法质量的不断提高。要基于社会文化生态的复杂性和不同群体文化认知与价值观念的差异性，重视制度规范体系和法律规范体系间的互动关系，重视在不同的文化区域之上的立法权限的层次化赋予和立法内容的差异化处理，审慎对待立法者介入文化生活的范围和程度，高度重视文化介入中立法的正当性和比例原则适用的精细化。要增强立法的文化自觉、文化自信和文化自律，增强宪法意识中的文化制约意识，尤其需要避免立法中非直接以文化调适为立法目的的立法项目，在其内容设定上可能产生的附带文化上的负效应问题。[1][p.86]

第五，对于政府文化给付、文化设施营建中的单一性和垄断性等的可能出现的供应弊病，应该有意识地进行防范和矫正，以避免抑制文化创造，歧视或者否定其他文化类型和内容存在的可能性，以及可能的扼杀其文化变迁的灾难性。[1][p.68]即便是通过有关奖励扶助的手段，是否有助于平等地促进文化提升和多元文化，是否属于基于宪法目的制度安排，是否可以运用政府购买社会组织服务、社会公益基金会受托行政等更加灵活的方式以尊重文化主体性，是否能够通过一系列互相协调的手段取得预期实效，等等也必须进行利益相关者参与下的综合评判，以此保障文化立法的合宪性、统筹性和合理性，包括所采取的组织形式、财政手段与政府规制的统一性。这就体现出对于具体法律规定进行的宪法价值、原则的审查和检定的意义和作用。也体现出公法制度的一体化。[1][p.96-99]

第六，尤其以文化权利宪法规范的立法转换为首要环节，就进一步在“文化宪法”的研究中，不能不关注宪法文本中的基本国策的规定条款，并将之在文化权利的实现与维护宪法的文化目标上的作用进行剖析。由此，研究者指出：基本国策的研究是被忽视的部分，往往在宪法学界被认为缺乏法的属性和效力，但是作者反问：这样岂不是就更使得立法者享有着很大的裁量甚至不作为的空间？那么怎样将基本国策的功能予以恰当的定位，避免其在扩张国家的不适当干预、增加国家财政的不应有负担、多维度目标之间的冲突相左方面的弊病？针对这一问题，并且是一个关乎到文化领域立法的可能性与政府管制的前提性问题，研究者的认识与论证的路径表现为：国家有义务形塑一个理想的社会形态，基本国策具有描绘和标示理想社会设计蓝图的内容要素和功能定位，宪法上所维持的共同价值和文化秩序，通过基本国策的规定条款与基本权利的规定条款得到分别侧重在国家的保护、提升和促进等诸方面的义务与公民个体权利的自主性、自足性和内在性的不同的表达，因此，也是有着一致性和协调性的。其中，文化基本权的保护范围、侵害认定与合宪事由等的论证判断，也应该以公共的集体的文化权利为基础，而后者也同样应该先在地、坚定地葆有多元文化和创造活力的基准和源泉[1][p.102-105]——在这样的立场和论证之上，文化宪法的研究证成着文化立法的宽容、体谅的原则和基点。在此之上，结合尊重、平等、促进等的国家义务通过立法和具体的规制、给付等的方式和途径，文化的立法和治理，才具有着在宪法上的妥当性。[1][p.109]

当前我国的文化立法正在受到前所未有的关注和重视。《中共中央关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》可以说意味着在我国立法全面均衡化发展中吹响了“文化立法的春天”的号角。在《决定》中，至少有五处分别对于文化立法、文化法制建设、网络法制、法律环境等给予了重点强调。然而历史地分析，不能不遗憾的说，更加映现出此前文化立法发展相对滞后。概言之，其薄弱之处主要有：第一，立法理念有待更新。首先，要进一步强调文化立法在本质上是维护、保障、促进和实现我国公民和中华民族的文化权利。其次，要进一步澄清文化传承、创新和发展与传播是国家义务和政府职责之中不可或缺的重要内容。再次，要辩证的认识文化发展的群众性、自发性与文化促进的引导性、自觉性，既要积极又要审慎的发挥文化行政的应有功能，最后，要充分认识立法促进、振兴现代科技业态与文化内容传播的融合化产业发展的应有功能。第二，立法空白亟待消除。首先是关乎公民言论出版等基本权利的主要的基础性文化立法比如《新闻法》、《出版法》尚待制定，其次是文化公益服务设施的法律制度尚多疏漏，图书馆、文化馆等公共文化服务设施的法律地位及其维护运行的法律机制急需健全。最后是面对新兴媒体、网络空间的网络监管立法存在不足。第三，立法结构有失均衡。首先是在立法的协同发展进程之中，文化立法自身严重迟缓的发展，与社会立法等相对于经济立法等需要迎头赶上，由此，这又是一个立法速率的问题。其次，已有文化法律规范性文件之中的效力等级较低的、带有浓厚管控色彩的规章层级的较多，而相对而言需要具备的上位法则是缺失状态。再次，不同地方的文化立法的重视程度和进展速度以及质量的优良程度不一。最后，文化立法中文化产业的专门立法尚待探索。由此，文化立法的定位、体系、规划、项目、价值、内容等都需要充实、夯实。

就最新的文化体制改革的精神而言，在当前和今后一个时期，还需要在以下方面进行文化立法的健全和完善：在立法价值上，其一，通过立法更好地进行文化安全保护。祖国不仅是我们的生活空间，更是我们的精神家园。文化安全的实质是国家、民族的文化主权的安定性。维护文化安全，就是保护、传承、增进中华民族文化资源的完整性、独特性和鲜活性，自觉建设和发展社会主义先进文化，维护社会主义核心价值体系、巩固共同思想道德基础。不可否认，文化立法的一个重要功能与目标，就是维系和增进与文化繁荣、文化交流并行不悖的文化安全、文化主权。必须更好地通过立法来保护文化安全。就此，我们可以在比较法的视域中获得一些镜鉴。加拿大文艺理论家诺思若普·弗莱(Northrop Frye)对加拿大文化特征的“独特性”曾经给予了精当和深刻的论述。或许和这样的文化自醒相伴随，加拿大创造性地提出了“文化主权”的概念与观念。加拿大政府认为，所谓文化主权是指加拿大有能力得以自行而不受干扰地制定法律、法规和政策，以有效地保护和推动符合加拿大人民利益的文化与文化产业。并立足于此，加拿大政府审视和制定有关文化事业、文化产业、贸易、监管等的一系列立法、政策。比如《广播法》、《加拿大理事会法》、《加拿大电影发展公司法》、《加拿大广播电视和通讯委员会法》、《版权法》、《国产税法》、《投资加拿大法》、《加拿大多元文化法》等等，“均强调加拿大主体性和文化主权观念，以确保“加拿大内容”（Canadian Content）在国家文化活动中的主导地位”。例如，根据《广播法》制订了“加拿大内容节目条例”，要求所有电台、电视台播放60％以上的加拿大国内节目，并由广播电视和通讯委员会进行监督，实行强制管理。[12][p.73]就维护文化主权和文化安全而言，这些法律举措可能值得我们思考、研究和借鉴。

在立法结构及其内容上，第一，将文化立法与民生立法、社会立法有机结合起来，积极推动公共文化服务保障的立法，在已有《文物保护法》、《著作权法》、《非物质文化遗产保护法》等的基础上，诸如《图书馆法》、《文化馆法》、《博物馆法》、《国家文化发展基金管理条例》等就公共文化服务设施的供给与运行方面的立法项目需要抓紧开展立法调研等工作，切实加快其立法进程。第二，将文化管理体制改革的成功经验和有益做法进行制度化、规范化和法律化，加快政府文化建设与管理的法律法规的废、改、立。特别是文化市场监管领域的立法，尤其是在网络文化领域。积极探索和继续推动政府文化立法。第三，努力尝试开展如《文化产业促进法》等文化创意产业领域振兴扶持的立法项目的前期工作，把握投资、信贷、税收、研发等关键环节给予具有先进文化产业理念和技术集成优势的企业更加负有保障力度的法律支持。第四，更加重视和发挥包括民族区域自治地方在内的地方立法在文化立法方面的积极性和创造性，以更加直接地增强民族文化、地域文化、非物质文化遗产、民俗文化等的传承活力和时代魅力。当然，还需要注意法律调整自身的在其规律上的时机、限度以及可能性、针对性、阶段性，和文化公益事业、文化产业孵化的多样性、行业性、特殊性。第五，不可忽视的是，重视法律客观存在的教化功能，重点针对国家公职人员、青少年等社会群体，积极开展思想道德教育的法制保障同样有待加强，为此，制定、修改、完善、细化有关《公务员法》、《反贪污贿赂法》等，加强行政伦理法治化、职业伦理法制化及其廉政文化、信用社会的教育宣传，也是一个必要环节和组成部分。[13][p.196]

结束语

综上所述，在比较法视域中通过“文化宪法”研究的品味和引申、吸取和借鉴，对于看待我国文化权利宪法规范的实现保障、特别是其中的立法保障的正当性、合宪性和可能性，有着不可忽视的支持作用，也是我国宪法学体系化进程中需要更加重视和展开的一个方面。而在“文化与宪法”、“文化, 与法律”、“文化与立法”的关系分析上，如果可以在方法论上进行小结的话，即意味着一方面，以“废改立”为行为表现，法律发展中的内在环节和思维内容之一，就是对法律草案或者生效文本进行“文化的诊断”和“价值的反思”，并以此方可引导和推动该领域具体法律规范在回应“利益的诉求”基础上开展“规范的构设”，使之实现更加具有适应性和有效性的更新与重整。另一方面，在文化繁荣发展的新的历史阶段和时代进程中，文化立法的必要性、重要性、紧迫性以及适度性得到进一步的凸显。在专门文化立法发展的战略分析基础上，同样不可或缺的是需要对于各种立法项目和法律文本所体现和折射的文化价值内涵、所具有的文化建设功能及其调整所应当遵循的文化发展方式和路径给予相对独立和多元自觉的论证，质言之，法律是“规范形态的文化”，是“文化的正式面孔”，任何一部法律的创制都是“文化的言说”。因此可以、也必须面对法律草案或者生效文本进行文化的评断和甄别，以促进法律的创设或修改在总体上更加清醒的承载和彰显先进文化的属性与担当，更加协调的推动各领域、各类型文化的繁荣和发展，也促进具体法律规范在针对特定社会关系进行利益调整和纠纷解决之中融汇和遵循相对主导的文化价值观念和核心价值体系。这既是文化、社会与法律内在统一的必然、也是宪法规范实施和法制自身发展的应然。




【作者简介】
石东坡（1970-），男，河北无极人，法学博士，教授、硕士生导师，浙江工业大学发展规划处副处长兼省部共建办公室副主任，法治浙江研究中心常务副主任、《浙江法治评论》副主编，研究方向为立法学、宪法学。


【注释】
[1]许育典.文化宪法与文化国[M]. 台北: 元照出版有限公司，2006.
[2]苏永钦主编.部门宪法[M]. 台北: 元照出版有限公司，2006.
[3]周刚志.部门宪法释义学刍议[J]. 法学评论, 2010, (3): 7.
[4]苏永钦.部门宪法——宪法释义学的新路径？[J]. 翁岳生教授祝寿论文编辑委员会.当代公法新论（上）——翁岳生教授七秩诞辰祝寿文集 [M].台北: 元照出版有限公司，2002.747. 闫海.论政治法与法政治学——从政治与法律的关系契入[J].太平洋学报,2010,(9):8.郑贤君.社会宪法与社会法——公私法融合之一箭双雕[J].浙江学刊,2008,（2）:21.22.
[5]韩大元、林来梵、郑贤君.宪法学专题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004.74-98.
[6]杜承铭.论基本权利之国家义务：理论基础、结构形式与中国实践[J]. 法学评论, 2011, (2): 30-38.
[7]韩大元.中国宪法学的学术使命与功能的演变[J].北方法学,2009,（2）:9.韩大元、林来梵、郑磊.宪法解释学与规范宪法学的对话[J].浙江学刊，2008,（2）:138.
[8]郑贤君.宪法释义学与宪法体系[J].河南政法管理干部学院学报,2009，（2）:37.郑贤君.再论宪法概念[J].江苏行政学院学报,2007,（5）:108.
[9]龚祥瑞.比较宪法与行政法[M].北京:法律出版社，1995.5.关于宪法与行政法的关系，可以参见赵娟. 论行政法的宪政基础——对行政法与宪法之间关系的再认识[J].中国法学,2005,（2）: 46-52.
[10]J. Austin .lectures on jurisprudence, London .1885.1072.
[11]［美］奥斯特罗姆.制度激励与可持续发展[M].毛寿龙译,上海：上海三联书店,2000.8.
[12]任一鸣.加拿大文化主权与文化政策[J].国际观察,2011,(3):73.
[13]石东坡.文化立法基本原则的反思、评价与重构[J].浙江工业大学学报(社会科学版), 2009,(2):196.今年来有关文化立法研究进展可以参见周叶中.加快文化立法是建设社会主义文化强国的必然选择[J].求是,2012,(6):59-60.莫纪宏.论文化权利的宪法保护[J].法学论坛,2012(1):20-25.上官丕亮.孟凡壮.文化权的宪法解读[J].学习与探索,2012,(1):23-27.肖金明.文化法的定位、原则与体系。


【参考文献】
{1}本文作者在此郑重申明三点：第一，对于德国等的宪法理论评介并不代表本文作者全部赞同和主张其内在逻辑和基本观点；第二，对于台湾地区学者的学理引介并不意味着本文作者对其政治立场的同情甚至认同；第三，对于台湾地区有关“宪法”文本的表述仅仅具有文本价值和学理意义，绝不推出本文作者主张其在法域的完全独立性以及主权上的任何正当性。本文作者坚持和遵循的是《中华人民共和国宪法》和《反分裂国家法》的政治和学术立场。
{2}本段均摘引自许育典：《文化宪法与文化国》，元照出版有限公司2006年版，自序。许育典教授认为：基本权利有着自由权的防卫权功能、受益权的请求给付权的功能，以及作为客观价值秩序的功能：带有辐射作用产生第三人效力、制度性保障和免于第三人侵犯的保护义务等。并概括指出在宪法学界，对于基本权利作为自由权利以外的“权能”已经“甚少见到完全否认的态度。”具体到文化宪法的基础范畴上，德国宪法上的“文化宪法”（Kulturverfa-ssung）与“文化国”（Kulturstaat）概念，流入本专论的文化法学思考江河，而其流动的动力则为：“文化基本权”（Die kulturellen Grundrechte）。