【出处】《北京行政学院学报》2012年第3期，第12～16页。
【摘要】企业依法对食品安全负有组织化保障的义务。食品安全管理员就是这种特定的组织之一。食品安全管理员的资格取得、与企业乃至国家之间的关系、安全管理的职责和地位，是组织化安全管理制度的重要内容。在制度设计时，国家应在确保食品安全的同时，既在一定程度上保证食安员的管理和建议得到尊重，另一方面也要维护企业的经营自由。
【关键词】食品安全；组织化风险管理；企业的自我规制
【写作年份】2012年


【正文】

企业是保证食品安全的第一责任主体，如果将这一责任人格化，转化为由企业内部的特定组织承担，将有助于这一法律责任的履行。我国《食品安全法》将其规定为法定义务，但还仅限于概念性的意向。国家能否提出这样的要求，站在局外监督者的立场上又能作出怎样的制度设计，让组织化的安全管理取得实效性，是一个值得探究的问题。

一、食品企业组织化安全保障义务的来源

本文所称食品企业，准确地应称为食品相关企业，即从事食品生产、经营的企业，即使不是以食品为业的企业食堂等主体也包括其中。国家能否将配备特定安全管理组织设定为企业法定义务的问题，可以分解为两个方面，即国家能否介入食品企业的内部治理，如果能介入，要求建立适当的组织是否妥当而且必要。

（一）国家介入食品企业内部治理的根据

众所周知，食品安全的实现有赖于国家监督和企业自律的共同作用。虽然食品安全是生产出来的，而非监管所致，企业的自我规制是第一位的，是食品安全的基础。但国家必要的监管也不可或缺。国家对企业的规制方式多种多样，有事前规制，例如生产和营业许可；也有事后规制，例如出现食品安全事故时的制裁。事前规制可能不必要地限制企业的自由，而且如果缺乏有效的事后监督，也会变得形同虚设。而事后规制因为信息不足和人手短缺，也很难取得及时的实效性。所以，对企业生产经营的事中规制便成为重要的议题。但问题在于，事中规制对企业的干预程度较大，国家的干预是否妥当，国家之手能够伸多长？

1.企业的经营自由与食品安全责任

身为企业，自应享有宪法和法律所赋予的经营自由。[1]经营自由对于发挥企业的自主性和创造性、充分维护企业的利益具有重要价值。按照古典自由主义的观念，国家只有在发生食品安全事故或确有发生事故之虞时才能干预或制裁。只要企业没有生产出危害他人生命健康安全的食品，国家就不能干预其如何生产。但事实证明，这种消极防御不足以保障消费者的生命健康安全。即便有事后的制裁和赔偿，消费者的损害已经发生了。消极防御虽然维护了企业的经营自由，却未能给消费者生命健康安全这一重大法益提供更为充分的保护。

企业的经营自由并非没有法律界限。食品企业对其生产经营的食品负有安全保障责任。我国《食品安全法》第3条也明确规定：“食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，对社会和公众负责，保证食品安全，接受社会监督，承担社会责任。”既然企业对食品安全负有保证责任，那么，对于可能给消费者造成的危险，企业就不能仅仅在结果上不给社会造成危害，还应当让自身的日常生产经营活动符合食品安全的要求。因为如果排除食品消费之前的非生产经营企业的人为加害因素，造成食品安全事故的原因就只能存在于企业的生产经营过程之中。因此，为了防止食品安全事故的发生，企业有必要加强自身的生产经营管理，国家可督促其切实履行确保食品安全的义务。

2.企业的责任自负与食品风险的特性

企业要为其产品承担法律责任，这是责任自负原则的当然要求。但是，在现代风险社会，企业仅为其产出的产品承担法律责任，这是不足以预防风险，更不足以消除风险的。因为风险具有不确定性。因食品流通的广泛性和消费的普遍性，食品风险更加具有不确定性。有时损害甚至超出了时空的限定，那些当时尚未出世或者多年后在远方出生的人都会受到影响。看似局限于一地一国的风险，由于食物链的无限延伸，其影响可能跨越国界而具有全球性。食品风险甚至可能转化为经济风险、社会风险、政治风险，不经意间，风险一环套着一环发生。损害无法确定，金钱赔偿杯水车薪，甚至失去了意义。风险“引致系统的、常常是不可逆的伤害，而且这些伤害一般是不可见的”。[2]其结果是失去了从常态下测定变异风险的基础。如此的风险，绝不是某一个企业所能独自承担的责任。

正是基于上述两点原因，国家可以对企业内部的安全治理进行一定的干预。我国《食品安全法》也明确赋予国家介入的权力。国家大致可以在两个方面介入食品企业内部安全治理，其一是要求建立确保生产经营安全的管理过程，诸如记录生产经营中的重要信息、建立良好生产规范、实施危害分析与关键控制点体系等；其二是要求建立保障食品安全的组织架构。本文重点分析安全保障组织的设置问题。

（二）组织化安全保障的必要性

其实，国家对于企业内部组织架构的干预由来已久。企业内部的组织对于其生产经营具有重要意义，西方国家的立法早就根据实践经验对公司的董事会等基本组织架构作出明确规定。中国1908年《公司律》学习西方的长期经验，也对公司内部的组织——董事会作出规定。[3]

现代大型设施具有潜在的事故风险。事故不单单是技术上的错误，更有人的组织上的瑕疵，尤其是不适当的组织构造可能成倍地加大损害。[4]组织化的安全管理已成为风险治理领域的重要经验之一。在诸多领域均设置了专门的安全管理员，例如，我国《消防法》第20条规定，“举办大型群众性活动，承办人应当依法向公安机关申请安全许可，制定灭火和应急疏散预案并组织演练，明确消防安全责任分工，确定消防安全管理人员，保持消防设施和消防器材配置齐全、完好有效，保证疏散通道、安全出口、疏散指示标志、应急照明和消防车通道符合消防技术标准和管理规定”。《煤炭法》第41条规定，“在煤矿井下作业中，出现危及职工生命安全并无法排除的紧急情况时，作业现场负责人或者安全管理人员应当立即组织职工撤离危险现场，并及时报告有关方面负责人”。

食品企业的安全管理方式很多，有物理性安全管理、技术性安全管理、人员的安全管理和组织的安全管理等，而组织化的安全管理则是食品企业安全管理的基本，为其他安全管理方式提供必要的组织支持和监督力量。《食品安全法》第27条对企业的食品生产经营提出要求，不仅要符合食品安全标准，还要求其有食品安全专业技术人员、管理人员和保证食品安全的规章制度。设置特定的管理组织虽然增添了企业的负担，但并没有直接安排企业的人事。这是企业长效治理的必要手段，符合企业自身的利益。

二、日本食品企业内的组织化安全管理

由于我国相关法律制度尚处于草创时期，因而不妨先来看看日本的经验。日本在立法上对食品企业课予组织化安全管理义务的主要是食品卫生管理员和食品卫生责任人，在立法上引导建立的组织主要是内部告发的保护机构。对于后者，笔者已有些许介绍，不再赘述。[5]

（一）食品卫生管理员和责任人的设置

二战后，伴随着工业化的早期发展，日本食品安全事故不断。1955年发生了森永砒霜奶中毒事件，这是日本第一起特大食品公害案件。森永乳业公司贪图便宜，用工业用的化合物作乳质稳定剂，含有砒霜，其浓度足以引起急性或慢性中毒、肝脏肥大或衰弱死亡。1955年一个婴儿因食用该奶而死亡。1956年厚生省公布，中毒婴儿多达12 131名，死亡130名，世界上史无前例。有鉴于此，1957年，日本国会修改了《食品卫生法》，一方面，明确了添加剂、化学合成品的概念，给食品、添加剂等的必要标识设定标准，另一方面，设立了食品卫生管理员。其设立的理由在于，食品及其添加剂的制造、加工过程不能出错，否则就会给食品造成极大的危险，也会造成大范围的损害。因而，有必要设置专职的食品卫生管理员，实施卫生管理。然而，此后又发生了熊本水俣病事件（1956年）、新泻水俣病事件（1963年）、米糠油中毒事件（1968年）等。以这些因食品造成大规模健康损害事件为契机，社会强烈要求加强营业者的法律责任。1972年，日本修改《食品卫生法》，强化营业者的责任，营业者有义务遵守营业设施管理运营的标准。[6]为了促进营业者的自主管理，都道府县知事根据《食品卫生法》第52条的授权，设定管理运营基准，建立了食品卫生责任人制度，对其设置和职务等基本事项作出了规定。

所谓“食品卫生管理员”，是指有义务在制造加工法定食品的企业设置的、并具有厚生劳动省管辖下的国家资格、在企业内从事卫生管理的人。其主要任务是在设施内对制造加工阶段有必要考虑卫生的食品、添加剂进行卫生管理。日本《食品卫生法》第48条规定了“食品卫生管理员”的设置要求：“营业者在制造、加工乳制品、厚生劳动大臣依第10条规定确定的添加剂、以及其他由政令规定的、特别需要在制造、加工过程中考虑卫生问题的食品、添加剂时，必须对其每件设施设置专职的食品卫生管理员，对制造、加工活动进行卫生管理。但营业者自身为食品卫生管理员管理设施时，不在此限”。原则上一个设施必须设置一个专职的食品卫生管理员，例如一个企业有三个工厂，则必须设置三个食品卫生管理员。但制造业或加工业有二个以上的设施，而设施邻接时，[7]食品卫生管理员可以一人监督上述设施。营业者配备食品卫生管理员或者亲自作为食品卫生管理员时，必须在15日内向其设施所在地的都道府县知事申报其食品卫生管理员的姓名或者自身成为食品卫生管理员的概要情况以及其他厚生劳动省令规定的事项。变更食品卫生管理员时，同样必须申报。如果营业者没有依法设置食品卫生管理员，根据《食品卫生法》第55条规定，都道府县知事可撤销其营业许可，或者责令其停业、部分停业或在一定期间内停业。

而“食品卫生责任人”是指接受了相关培训并被选任承担食品卫生责任的人。营业者应向保健所申报给各营业设施选任的食品卫生责任人。食品卫生责任人主要设置于饭店、咖啡馆等调理营业和乳类、鱼类贝类、肉类销售业等，其目的在于保证店铺、设施等的公共卫生。因为这些企业主要从事的是调理工作，而非制造、生产，危险性相对较小。故而，日本的法律中并未作特别要求，在实务中各地也有不同做法，故而下文不再作专门介绍。

（二）食品卫生管理员的职责和地位

毋庸置疑，营业者是企业卫生管理的最高责任人。但伴随着食品营业者的大规模化，很难期待营业者把握经营现场的卫生管理状况、并给出适当的指导，而且营业者的经营方针（削减卫生管理成本等）也会产生与食品卫生管理员执行职务相反的事态。[8]故而，专职的食品卫生管理员就成为必要。

日本《食品卫生法》第48条第3-4款规定了食品卫生管理员的两大职责：第一是监督。食品卫生管理员应当对在其所管理设施中从事食品、添加剂制造或加工者进行监督，使其不违反与该食品、添加剂相关的食品卫生法规定、或者依该法所作的命令和处理。根据《食品卫生法》第77条规定，如果食品卫生管理员怠于履行法定监督职责，其设施中存在与其管理的食品、添加剂相关的违法行为，根据其行为样态科以相应的罚金。当然，如果食品卫生管理员本人从事了该违法行为，则另行处罚。第二是建议。食品卫生管理员必须对其所管理设施的卫生管理方法以及其他食品卫生相关事项予以必要的注意，并向营业者陈述必要的意见，防止其违反与食品、添加剂相关的食品卫生法规定、或者依该法所作的命令和处理，防止发生食品卫生上的危害。对于违反这一职责的情形，法律并未作出处罚的规定。故而，这一职责其实只是教导性义务。

食品卫生管理员是营业设施内除了营业者自身以外的卫生管理最高责任人。日本《食品卫生法》第48条第5款规定了食品卫生管理员的法律地位。营业者为其设施配备了食品卫生管理员后，必须尊重食品卫生管理员所提出的意见。但对于不尊重食品卫生管理员的意见情形该如何处理，法律并未作出规定。换言之，是否听取并采纳，由营业者裁量。但如果发生事故，营业者则要根据《食品卫生法》第78条的规定，接受双重制裁（两罚制）。

三、中国食品企业内的组织化安全管理

目前，根据《食品安全法》的规定，我国对食品企业课予义务设置的组织只有一种，即食品安全管理员（以下简称为“食安员”）。[9]法律仅对其作出概略规定，其制度的构建尚需着力跟进。

（一）食品安全管理员的设置

与日本相似，我国正是在发生三鹿奶粉事件之后，在2009年制定《食品安全法》时首次引入了食安员制度。《食品安全法》第32条规定：“食品生产经营企业应当建立健全本单位的食品安全管理制度，加强对职工食品安全知识的培训，配备专职或者兼职食品安全管理人员，做好对所生产经营食品的检验工作，依法从事食品生产经营活动。”很显然，食安员是作为企业内部安全管理的一环来设计的。从第27条（生产经营的要求）与第29条（生产经营的许可）的位置来看，相关企业配备食安员大致是取得生产经营许可的条件之一。法律认识到了该制度的重要性，但对于食安员如何产生、如何设置、职责和地位等却均无规定，不符合法的明确性要求。这一制度的设计尚处于摸索阶段。

值得肯定的是，一些政府部门正在积极探索餐饮服务业食安员的制度化。卫生部在《餐饮服务食品安全监督管理办法》中再次重申餐饮服务提供者应当配备专职或者兼职食品安全管理人员，应当加强专（兼）职食品安全管理人员食品安全法律法规和相关食品安全管理知识的培训。[10]但对于不配备的法律后果、从业资格等均无规定。相对而言，《广东省食品药品监督管理局关于餐饮服务食品安全管理员的管理办法》（以下简称为“广东办法”）[11]则较为系统。它要求实施食安员的资格证制度，食安员必须在经合法培训机构培训后，考核合格，取得《培训证书》，才能上任，之后每年至少参加一次餐饮服务监管部门组织的继续教育培训。该办法将其分为初级、中级和高级三个等级，按照餐饮服务单位的规模分别配置不同级别的专职、兼职食安员。食安员不得同时在两家以上餐饮服务单位从事食品安全管理工作。它还进一步明确，餐饮服务提供者依照规定配备符合要求的食安员后方可向餐饮服务监管部门申请办理餐饮服务许可事项。[12]这与日本的食品安全内部保障组织有较大的相似之处。专职和兼职的区分类似于日本食品卫生管理员和责任人的区分。稍有不同的是，“广东办法”将食安员分成三级，并在培训内容和时间上有所区分，其必要性尚需根据食安员的卫生管理工作内容进行判断，或许根据食品安全管理的专业内容区分不同等级较为合理。

值得注意的是，《食品安全法》虽然提及设置食品安全管理人员，但并未将其作为资格考试的对象，故而，由甚至连规章制定权都没有的广东食药局制定“广东办法”，给其设定了资格证，这种做法有违反《行政许可法》之嫌。未来应当在法律或行政法规中明确食安员的资格证制度、食安员与企业生产经营许可证之间的关系、专职和兼职的适用情形等。

（二）食品安全管理员的职责

无论是《食品安全法》及其实施条例，还是卫生部的规章，对于食安员的职责几乎都没有规定，这实在难以体现国家要求设立这一组织的目的何在。从其名称上来说，似乎是旨在对食品安全进行管理，但仅此概括性规定尚不足以充分发挥其应有的功能。相反，“广东办法”却对食安员的职责和地位作出了详细规定。

食安员的职责在于，负责拟订本单位餐饮服务食品安全管理制度并组织实施，推动本单位建立完善的食品安全保证体系，对本单位的餐饮服务食品安全工作负直接管理责任。具体而言大致有三个方面：[13]（1）安全管理，包括组织食品安全知识培训、对从业人员进行健康管理、检查票证记录和食品添加剂贮存使用情况、检查食品加工制作过程中是否符合安全规范、及时制止不符合安全要求的行为、对场所环境卫生和餐厨垃圾处理进行管理等。（2）建议，即对检查中发现的不符合食品安全要求的行为提出处理意见。（3）通报。所在单位发生疑似食物中毒和食品污染事故时，及时将事故发生情况报告当地食品安全综合协调及餐饮服务监管部门，采取措施防止事态扩大，配合监管部门调查处理，积极配合餐饮服务监管部门开展的监督检查工作，并如实提供有关情况。第三项职责实际上是将《食品安全法》第71条的事故报告义务落实到了具体人员。如果食安员没有履行这些职责，“广东办法”囿于自身的地位，也只是规定了扣分、列入黑名单两种办法。当然，它还要求企业将履行职责不到位的食安员解聘。

“广东办法”第14、15条还规定了食安员的权利和地位。任何人不得干涉、阻挠食安员履行职责。食安员发现本单位有违反食品安全法律法规的行为或者存在重大食品安全隐患，所在单位拒不改正的，有权向餐饮监管部门反映或举报。这种处理大致是妥当的，类似于内部举报。向监管部门反映或举报，是食安员的权利，而非义务。食安员并非监管部门的派出机构和延伸之手，如果将隐患通报作为食安员的义务，则可能形成企业与作为企业员工的食安员之间的对立关系。监管部门在接到举报后应当为食安员提供适当的保护，毕竟他将企业内部的信息向外反映，与企业内部纪律可能是相悖的。

四、食品企业内组织化安全管理的有效化

既然《食品安全法》已经确立了食安员制度，而且将企业配备食安员作为其法定强制性义务来规定（“应当”），理应健全这一制度，有效地发挥食安员的功能。食安员具有三重身份，其一是企业员工，其二是生产经营的安全管理员，其三是生产经营的安全监督员。虽然国家希望其扮演更重要的角色，但其界限是很难把握的。应当说，鉴于食安员的独特地位，要求企业履行这种组织化保障义务，想要取得实效性具有一定的难度。食安员并非企业的最高领导，能否顺利地实施监督管理；食安员的安全建议要赋予多大的权重，才能为追求利润最大化的企业所接受；食安员身为企业员工，为企业利益着想，是否仅提出易于为企业接受的折衷性方案；作为技术人员，能否提出现代复杂化的企业组织内各个部门行得通的建议，[14]这些都是值得怀疑的。

食安员的制度设计需要在企业的经营自由、内部关系和谐与食品安全法律责任之间进行合理的协调。食安员制度的基本定位应当是企业内部的自我规制，是国家监督的补充。组织化安全管理的基本要求就是设置责任人，明确责任和权限。从现有法律出发，借鉴国内外的有益经验，可从以下几个方面入手，提高这种内部的组织化安全管理的实效性：

第一，对于企业配备食安员的法定义务，可以有两种选择，要么作为其生产经营许可的条件之一，没有配备者不予许可；要么作为违法生产经营的情形之一，没有配备者予以行政处罚（吊销许可或责令停产停业）。[15]这一点应当通过法律或行政法规予以明确。目前，《食品安全法》既没有相应的罚则，在是否作为许可条件之一上也态度模糊。

第二，食安员作为专业的食品安全管理人士，应当具备一定的资格。只有经过培训，获得资格证书后，才能担任食安员。这一点也应当在法律、法规中予以明确。食安员由企业聘请或任命，两者的关系由劳动合同形成。

第三，按照企业规模来配备食安员。大型的企业对其每一个工厂必须配备一名专职的食安员，小型的工厂才能是兼职。《食品安全法》第32条的“专职或兼职”应当作这种解释，而非任由企业随意选择、敷衍了事。

第四，食安员应当定位于企业内的高级管理层。食安员并非行政机关的派出机构，而是企业组织的内部机关。食安员作为企业的员工之一，地位不宜高过企业的负责人；作为企业的食品安全管理和监督者，地位也不宜过低。食安员的重要建议应当以书面形式提出，如此可便于事后责任的追究。[16]食安员建议在企业决策中的分量应当适当提高，但因其地位和能力缘故，企业的决策者和第一责任人也并不是必须采纳食安员的建议。如果企业具有多个工厂，可以由几个食安员和企业的责任人组成“食品安全管理委员会”，对企业进行食品安全管理。如果食安员怠于履行监管职责，国家可以予以处罚，可以要求企业解除其职务（但不是要求解聘），更换新的食安员。如果企业对食安员的建议不予回应或回应明显不合理，导致事故发生的，国家可从重处罚。如此，在确保食品安全的同时，既可以在一定程度上保证食安员的管理和建议得到尊重，另一方面又维护了企业的经营自由。




【作者简介】
王贵松，法学博士，中国人民大学法学院副教授。


【注释】
[1]参见《宪法》第11、16-18条对企业经营自主权的保障，以及第42条对劳动权的保障。
[2]〔德〕乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第20页。
[3]参见邓峰：《董事会制度的起源、演进与中国的学习》，载于《中国社会科学》2011年第1期，第174页。
[4]参见〔日〕戸部真澄：《不確実性の法的制御——ドイツ環境行政法からの示唆》，信山社2009年版，第191页。
[5]参见王贵松：《日本食品安全法研究》，中国民主法制出版社2009年版，第158-161页。
[6]详见王贵松：《日本食品安全法研究》，中国民主法制出版社2009年版，第39-41页。拙著曾将日本《食品卫生法》1956年国会开始审议修改、1957年通过修改写成了1956年修改，特此更正并深表歉意。
[7]所谓邻接，是指食品卫生管理员徒步来往于设施之间也不妨碍监督。参见《早わかり食品衛生法（食品衛生法逐条解説）》，日本食品衛生協会2007年新订第2版，第237页。
[8]参见《早わかり食品衛生法（食品衛生法逐条解説）》，日本食品衛生協会2007年新订第2版，第240页。
[9]个别地方将企业外部的“食品安全监督员”也称作“食品安全管理员”。例如，《石家庄市农村聚餐食品安全管理办法》第10条。这与本文所述的内部管理员是不同的。
[10]参见《餐饮服务食品安全监督管理办法》第9、11条。
[11]粤食药监法〔2011〕129号，广东省食品药品监督管理局2011年6月30日发布，自2011年9月1日起施行。《超市食品安全操作规范（试行）》（商运字【2006】122号，商务部推荐性文件）第48条有一些类似的规定。
[12]参见《广东省食品药品监督管理局关于餐饮服务食品安全管理员的管理办法》第7、9-10、21条。
[13]参见《广东省食品药品监督管理局关于餐饮服务食品安全管理员的管理办法》第13条。
[14]参见〔日〕戸部真澄：《不確実性の法的制御》，信山社2009年版，第203页。
[15]《北京市食品安全条例》第57条规定，违反该条例规定，餐饮服务经营者、市场内食品加工销售点或者单位食堂未按规定配备专职或者兼职食品安全管理员的，责令限期改正；逾期不改正的，处2000元罚款。
[16]在德国环境法上，这种内部组织必须每年至少一次向其雇主就相关任务执行所采取或所欲采取的措施进行书面报告。书面报告可提高该报告在事后发生污染时的证据力，也减轻主管机关举证的困难。参见陈慈阳：《合作原则之具体化——环境受托组织法制化之研究》，元照出版公司2006年版，第14页。