【关键词】境外投资；国内监管框架；适用实务
【写作年份】2012年


【正文】

　　从企业设立和外汇管理角度定义[1]，境外投资的投资人是境内机构，投资手段包括绿地投资（新设）和褐地投资（并购、参股），投资标的是所有权、控制权、经营管理权。[2]

　　非金融类境外投资的主要监管机关为发改委、商务部、外管局、国资委。其中，发改委负责规划、监管和协调中国经济发展和行业政策，主管对外投资项目的立项审批等；商务部负责具体境外投资事项审批，并发放中国企业境外投资证书等；外管局负责对境外投资的外汇登记及备案等；国资委负责境外国有资产产权登记、国有资产境外投资评估等。

　　一、境外投资监管的法律框架

　　前置报告、实体监管、事后监督的制度共同构成了我国现行的境外投资法律监管框架。

　　（一）前置报告制度

　　我国法律规定了两大境外投资前置报告制度，即商务部和外管局管理下的境外并购前期报告制度、发改委管理下的信息报告制度。前者针对符合“境外并购”定义的境外投资，也是随后获得商务部门境外投资证书可能需要的前提条件之一。后者要求企业在投标或对外正式开展商务活动前即向主管部门书面报告，也是发改委项目核准所需的条件之一。

　　（二）四大机构的实体监管

　　1. 发改委的立项核准制度

　　发改委依据《境外投资项目核准暂行管理办法》、《关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》等规定进行项目核准。发改委立项核准实务中具有重要意义。投资主体凭国家发展改革委的核准文件或备案证明方可办理外汇、海关、出入境管理和税收等相关手续。

　　投资项目和投资金额决定着核准机关级别，实务中核准级别又往往决定着核准的成败或速度。

　　(1) 非央企、非“特殊项目”的境外投资

　　资源开发类3亿美元的中方投资额、非资源开发类1亿美元的中方投资额，是划分国家发展改革委和省级发改委核准权限的金额依据。

　　中方投资额3000万美元以上至3亿美元以下的资源开发类、中方投资额1000万美元以上至1亿美元以下的非资源开发类境外投资项目，属于省级核准权限下的“地方重大境外投资项目”。即省级发展改革部门在下发核准文件前，需报国家发展改革委登记，国家发展改革委出具《地方重大境外投资项目核准登记单》。经登记的项目核准文件是办理相关手续和享受相关政策的依据。

　　(2) 央企境外投资适用专门的特别核准制度[3]。

　　央企投资额3亿美元以下的资源开发类、中方投资额1亿美元以下的非资源开发类境外投资项目，由企业自主决策并报国家发展改革委备案。前述限额以上的央企境外投资项目由国家发展改革委核准。

　　(3)“特殊项目”

　　前往未建交、受国际制裁国家，或前往发生战争、动乱等国家和地区的投资项目，以及涉及基础电信运营、跨界水资源开发利用、大规模土地开发、干线电网、新闻传媒等特殊敏感行业的境外投资项目，不分限额，由省级发展改革部门或中央管理企业初审后报国家发展改革委核准，或由国家发展改革委审核后报国务院核准。

　　2. 商务部门的核准制度

　　商务部或省级商务主管部门依据《境外投资管理办法》负责境外开办企业的核准，对予以核准的企业，颁发《企业境外投资证书》。商务部门的审批层级根据以下标准确定：

　　(1) 商务部核准项目：在与我国未建交国家的境外投资；特定国家或地区的境外投资；中方投资额1亿美元及以上的境外投资；涉及多国（地区）利益的境外投资；设立境外特殊目的公司。

　　(2) 省级商务部门核准的项目：中方投资额1000万美元及以上、1亿美元以下的境外投资；能源、矿产类境外投资；需在国内招商的境外投资。

　　(3) 当境外投资同时满足六项要求时（即低金额要求[4]、不涉及多国或地区利益、非设立特殊目的公司[5]、东道国不是特定国家或地区、非投资能源矿产类、不需在国内招商），可以适用简易核准程序。适用简易核准程序并不影响已经确定的商务部门核准层级。商务部门在收到申请材料后3日内进行审查，符合要求的即颁发《企业境外投资证书》。

　　3. 外管部门的核准、登记制度

　　为了鼓励企业境外投资，外管部门近年来逐步简化监管程序，取消了投资外汇风险审查[6]和汇回利润保证金[7]。目前外管部门仍然保留着三项外管监管内容：即投资外汇资金来源审查（已从事前审查改为事后登记），前期外汇费用的汇出核准，境外投资外汇登记及变更。

　　4. 国有资产管理部门的报告、核准制度

　　总体来讲，国资委根据央企主业范围对境外投资实施管理。根据《关于加强中央企业境外投资管理有关事项的通知》，国有资产管理部门管理的企业进行企业主业境外投资的，应当纳入企业年度投资计划并报国资委备案；进行非主业境外投资应当报国资委核准。同时，无论境外投资是否为央企主业，都应当实施以下几项制度。

　　(1) 央企的境外收购活动在上报其他部委批准前应当获得国资委同意。(2) 中央企业及其子企业以投资、分立、合并等方式新设境外企业，或者以收购、投资入股等方式首次取得境外企业产权的，应当由中央企业统一向国资委申办产权登记，该登记是发改部门立项的前置程序。(3) 中央企业及其子企业以其拥有的境内国有产权向境外企业注资或者转让，或者以其拥有的境外国有产权向境内企业注资或者转让，应当聘请具有相应资质的境内评估机构对标的物进行评估，并办理评估备案或者核准。

　　（三）事后监督

　　1. 外管部门通过外汇指定银行审核相关文件，进行境外投资利润的汇回或留存境外相关事项的监督。

　　2. 部委联合境外投资事后管理制度

　　从2003年开始，境外投资的部委间联动明显改善，体现在商务部与相关部委合作推出了五项境外投资管理制度。商务部与国家统计局联合推出对外直接投资统计制度；商务部与外管局联合推出了境外投资联合年检和综合绩效评价制度；商务部与国土资源部联合推出了境外矿产资源开发网上备案制度；商务部推出了国别投资经营障碍报告制度。

　　二、国内监管框架引导产生的两种投资结构

　　境外投资主要有直接结构和间接结构两种，两种结构各有利弊。直接结构下，境内企业直接在投资目标国通过并购当地企业设立外资独资企业(WOFE)或者合资企业(JV)；或者新设当地外资独资企业或者合资企业，然后通过该新设实体实施并购。间接结构下，境内企业先设立一层或者多层离岸SPV，再通过SPV投资目标国设立WOFE或者JV。

　　（一）对间接模式监管加强

　　目前国内监管趋向于加强对间接模式的控制，尤其是国有企业选择间接模式的控制。表现在以下方面：

　　1. 根据《境外投资管理办法》的规定，任何企业境外设立SPV时由商务部进行核准，并不得将核准权下放至省级商务部门。

　　2. 根据《中央企业境外国有产权管理暂行办法》，因重组、上市、转让或者经营管理需要设立特殊目的公司的，应当由中央企业决定或者批准并以书面形式报告国资委；已无存续必要的特殊目的公司，应当及时依法予以注销。

　　即，通过间接模式境外投资的，在上报其他监管部委以前应当完成央企内部决策程序和国资委的前置报告程序。实务中可以认为，设立SPV时对国资委履行“报告”程序时，国资委（认为必要时）有进行指导的空间和权力。

　　3. 根据《中央企业境外国有产权管理暂行办法》的规定，央企及其各级独资、控股子企业均适用该境外国有产权的约束性规定。央企通过多层SPV运作境外投资仍然需要履行境外国有产权登记手续。

　　（二）间接模式仍有吸引力

　　尽管国内对间接模式的监管明显加强，仍然不能掩盖间接模式的诸多优点，实务中该模式仍是优先选择。

　　1. 后续境外投资手续便利

　　直接模式下，国内投资者对同一项目的后续增加投资需要重新履行商务部的境外投资手续。而间接模式下，留存于境外SPV的境外投资收入或其他合法资金可以较为方便的进行再投资，只需事后向商务部门网上备案[8]。

　　针对央企境外投资，境外SPV在央企主业内进行境外投资只需报中央企业内部核准，无需履行国资委核准手续。

　　2. 跨境外汇调度方便

　　直接模式下资金在国内和东道国之间的每次调度均受外汇监管。虽然2008年颁布的新外条例已经取消了境外投资收益必须调回境内，但是实务中在等待配套规定；调回的投资收益境外再投资必须再次履行外管的报批程序。

　　间接模式下一定程度上可以规避以上两条缺点。多级SPV结构下，东道国子公司利润可以在法律允许的范围内保留在上级SPV层面[9]而不调回境内。境外一级SPV以下的境外资金运作免受境内外管部门的外汇监管[10]，一级SPV以下所取得的收益可直接用于境外再投资。

　　3. 转让股权简便

　　间接模式的多级SPV结构下，通过转让东道国企业的上级SPV股权的方法间接达到转让东道国企业的目的，相对较为方便操作。

　　必须强调，这种便利是有很多限制条件的。首先针对国有资产境外多级SPV投资，间接模式仍然无法规避国有产权评估、境外产权变更登记等国有产权手续。其次，实务中东道国政府可能在投资协议中约定“lock-up period”条款。不仅在东道国当地公司层面，甚至可能在上面的多级SPV层面施加股权转让限制，强调东道国政府的批准。再次，国内对非居民企业股权转让的所得税监管日益重视，转让SPV股权需要提前筹划国内的所得税事宜。

　　4. 预提税便利

　　直接模式的预提税问题直接依据我国与东道国之间的双边税收协定。目前为止，我国只与有限的国家签署了双边税收协定，截止2011年5月底，我国已对外正式签署96个避免双重征税协定，其中93个协定已生效，和香港、澳门两个特别行政区签署了税收安排。

　　间接模式下，预提税的依据来自于东道国与东道国上级SPV注册地之间的预提税协定。不难理解，常见SPV注册地与更多的国家有双边税收协定，而且投资者还可以自由选择东道国上级SPV的注册地。投资者还可以通过咨询国际会计机构，运用合法手段将利润保留在一级SPV或二级SPV进行再投资，递延境内的所得税。

　　三、监管框架的实务适用问题

　　（一）国内监管机关的态度分析

　　1. 鼓励和便利境外投资

　　自2004年商务部正式宣布简化国内企业赴海外投资的审批程序后，商务部门颁布了一系列规章制度。实现了下放商务审批权限[11]、创新规定特定条件下的简易核准程序[12]、简化境外再投资为备案制等。

　　外汇管理部门先是陆续取消了境外投资外汇风险审查和境外投资利润汇回保证金审批，后又通过国务院颁布的新外汇管理条例进一步减少资本项目下的外汇干预。

　　2. 通过区别行业区分监管境外投资

　　首先区分国内投资者的主营业务和副业。最明显的是国资委对央企核定主营业务，境外投资项目应符合国资委确认并公布的企业主业，不符合主业的境外项目原则上不得进行投资，如确需投资的，须事先报国资委审核。

　　其次通过政策引导境外投资对国民经济有益的战略行业。国内监管机关一直对境外投资能源矿产类行业特别关注，并出台专项措施。其中包括但不限于：发改委将境外投资资源类行业与大额用汇类项目并列关注，并对境外投资资源类项目放宽核准层级限额。商务部门明确能源、矿产类境外投资不得适用简易程序；并特别规定核准矿产资源勘探开发类投资时应当征求国内有关商会意见。国土资源部门与商务部门合作推出了境外矿产资源开发网上备案制度。

　　（二）四大监管机关的管辖比较

　　1. 发改委与商务部的监管比较

　　首先，发改委与商务部的前置监管程序有所区别。信息报告制度延续发改委的一贯作风，广泛监管境外收购和竞标项目；而商务部的境外并购的前期报告制度仅限于并购项目。

　　其次，发改委和商务部对境外投资监管的关注重点不同，发改委管“项目”，商务部管“企业设立”。

　　再次，项目核准角度的“境外投资项目”的外延不同于商务部门规定的“境外投资”。“境外投资项目”是指《政府核准的投资项目目录》规定的特定标准下的境外收购项目和境外竞标项目[13]。不涉及境外股权并购的竞标类项目[14]将属于发改委的“境外投资项目”范围，但可能因为不符合《境外投资管理办法》而不是商务部监管下的“境外投资”。当然，该等境外承包工程竞标项目也属于商务部合作司监管，但监管的依据是境外承包工程相关的行政许可规定，而非《境外投资管理办法》意义下的“境外投资”。合作司在每年公布“走出去”统计数据时也将“境外投资”数据与“境外承包工程和境外劳务合作”数据分开单列。

　　第四，对境外再投资监管力度不同。境外投资成立的企业在境外再投资，如果符合“境外投资项目”的定义，将受发改委项目核准监管；但只需在规定时间内在商务部门网上备案。

　　境外投资的监管中，商务部和发改委之间的利益纠葛和某些情况下的沟通不畅一直为投资者注目。近年来在商务部要求的文件中，已经要求“其他监管机关”的核准或备案文件，实际上承认了发改委的前置作用，这有利于理顺各主管机关之间的监管关系。

　　2. 发改委、商务部与国资委的监管比较

　　发改委和商务部两大监管机关之外，国资委成功通过近年来颁布的各种部委规章和专项办法，确立了提前报送年度境外投资计划制度、“各级子企业”的境外投资事前报告制度、非主业境外投资的特别核准、境外“各级子企业”的境外国有产权登记等制度，基本完全掌握和控制了央企境外投资行为。名称上虽然不是“审批”或“核准”，实务中如果国资委认为需要介入，前述制度给了其足够的掌控空间。

　　反观两大传统监管机构，因为投资者“创新制度”的实务运作，已经将央企境外投资的绝对控制权逐步、有限让渡给国资委。

　　四、投资企业如何合理顺应国内监管

　　（一）汲取常见经验教训

　　1. 重视前置制度。

　　在对外正式签署约束性协议前，企业或因为疏忽、或因为保密考虑装作疏忽，没有获得前置制度的官方回执。这将对后续境外投资有很多不利影响。利用项目重要性和已经签署的对外投资协议倒逼政府的行为也一直为监管机关所反感。

　　不得不承认，实践中有企业成功利用重大交易的影响“倒逼”成功的案例 。如在三一重工与中联重科一同竞购德国普茨迈斯的交易中，中联重科已经在国家发改委拿到了境外投资项目信息报告的“路条”，但最终被收购企业与未提前拿到发改委“路条”的三一重工签署了股权收购协议。有评论认为此交易将降低发改委1479号文的严肃性。

　　但这不应当成为后来者效仿的对象，因为该交易有一定特殊性。首先，其国际影响巨大；其次，收购方未安排国内银行融资计划（国内银行对“路条”还是非常重视的），用自有现金完成交易。

　　2. 注意保密条款与前置程序的协调性

　　处于抢手地位的境外目标企业通常接触多家中国买家以对比竞购条件，同时还通过保密条款限制各中国买家与任何第三方接触，防止买家间串通。该“第三方”是否包括中国监管机关值得关注。建议境外投资的中国企业细化该等保密条款中的“第三方”定义，排除中国监管机关，避免出现履行前置程序将违约保密条款、遵守保密条款将违反中国境外投资前置程序的两难处境。

　　当然，可能有特定企业希望利用保密条款的模糊定义，借口监管机关属于“第三方”不履行前置程序。首先，当事人无法通过协议约定排除强制性法律规定；其次，鉴于规定前置程序的是部委规章，根据中国合同法，保密条款本身并不因此无效，但境外投资的获批将可能存在障碍，并且企业将难逃行政责任。

　　3. 为前期费用的汇出留足时间余地。

　　在国际收购的竞标中，招标方一般会要求投标方提供担保存款或竞标保证金。对于在境外没有外汇账户的中国投标方而言，想要在竞标规定时限内获得外管局的核准并购汇汇出可能存在某些困难，许多中国投标方也因此错过了好多机会。建议提前研究相关制度，提前与监管机关沟通。

　　（二）合理利用间接模式将收益存放境外，利用再投资便利。

　　已在境外投资设有实体，且能在境外解决投资资金来源的情况下，选择以境外机构再投资的方式实施境外投资，会大大简化审批流程，节省审批时间。前述方式无需境内主管政府机关的前置审批，中国投资者或其投资的境外机构只需要在外管部门办理境外再投资的外汇登记手续，并做事后网上备案即可。

　　因此，以境外机构再投资的方式是否触发境内主管政府机关的审批或核准，取决于用于境外投资的资金是否来源于境内。但无论下面哪种方式，国有企业都应当履行内部报告制度和境外国有产权的登记变更手续。值得注意的是，境内机构将其境外投资的企业股权全部或者部分转让给其他境内机构的，相关资金应当在境内以人民币支付。

　　（三）利用内保外贷境外融资

　　所谓“内保外贷”，是指境内银行为境内投资企业的境外SPV提供融资性担保，由境外SPV在境外融资；同时境内投资企业（SPV母公司）向境内银行提供反担保。

　　利用“内保外贷”可从两个角度合法简化现行境外投资法律监管。首先，用SPV在境外取得的融资境外再投资，无需境内主管政府机关的前置审批，中国投资者或其投资的境外机构只需要办理外管部门的境外再投资的外汇登记手续和商务部门网上事后备案即可。其次，外管机关对境内银行提供融资性对外担保实行余额管理，即可以简化境内企业直接为SPV担保境外融资时应当履行的对外担保审批程序。

　　因此，通过“内保外贷”方式，借助境内母公司实力支持境外SPV进行外汇借款，利用SPV实施境外投资操作，这种做法同时简化了对外担保和境外投资两项监管。“内保外贷”实施境外投资也应注意相对较高的融资成本和法律限制性规定。例如，境内银行提供的融资性对外担保项下的主债务资金不得以借贷、直投或证券投资等形式调入境内使用。

　　（四）利用企业境外放款机制

　　境外放款是指境内企业在核准的额度内，以合同约定的金额、利率和期限，为其在境外合法设立的全资附属企业或参股企业提供直接放款的资金融通方式。利用境内企业境外放款至SPV，由SPV实施境外投资转化为股权投资的，仍然需要履行境外投资核准、境外投资外汇登记等监管手续。但境外放款机制将为境外投资提供以下便利：

　　首先，提高了企业资金使用效率。境内企业可以根据实际情况选择对SPV的放款额度、放款时点和放款期限。其次，相对降低了企业融资成本。考虑到“内保外贷”下的境外融资成本和境内银行的一次性担保费用，“内保外贷”融资成本大于境内企业境外放款成本[15]。再次是企业可以迅速撤回投资。境外投资资金需要在境外进行较为烦琐清算手续后才能调回境内并结汇；而境外放款资金本质上属于企业间借贷，资金可以相比较为方便的调出和调回。




【作者简介】
佟刚，单位为中国进出口银行。


【注释】
[1]从境外投资项目核准角度看，发改委的“境外投资项目”定义与此有所不同，详见后文对监管机关的管辖比较。
[2]本文所讨论的境外投资排除了金融机构境外投资。金融机构境外投资的审批机关为人民银行和银监会，也适用单独的审批依据。但从外汇管理角度讲，境内金融机构境外直接投资外汇管理参照非金融类的《境内机构境外直接投资外汇管理规定》执行，根据《外管局关于境内银行境外直接投资外汇管理有关问题的通知》进行操作。
[3]原《国家发展改革委办公厅关于境外投资项目备案证明的通知》关于投资限额的规定被《关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》第五条所取代。
[4]央企境外投资未达1亿美元，地方企业境外投资未达到1000万美元。
[5]特殊目的公司系指企业为实现其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。
[6]《外管局关于取消部分资本项目外汇管理行政审批后过渡政策措施的通知》。
[7]《外管局关于清理境外投资汇回利润保证金有关问题的通知》。
[8]需要说明的是，境外投资后的再投资如何符合《境外投资项目核准暂行管理办法》对“境外投资项目”的要求，仍然需要再次履行发改委核准手续。
[9]本文仅从国内监管角度考虑，当然此操作还涉及到东道国对利润汇出的法律监管，如外汇管制、预提税、外商投资留存利润的特别约定等。
[10]此处值得注意，央企境外SPV的此项操作虽然不受外管部门管制，但仍应履行国资委的报告制度和境外国有产权登记制度。
[11]见《关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》。
[12]见《境外投资管理办法》。
[13]《国家发展改革委关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》第一条，该特定标准即“由国家发展改革委核准或由国家发展改革委审核后报国务院核准”。
[14]例如竞标性境外承包工程项目和劳务合作项目。
[15]如前所述，“内保外贷”用高融资成本换来了境外投资再投资的简化程序，境内企业境外放款机制则无法享有。