在合肥大多数的工地上，都是由包工头带领农民工兄弟组成施工团队，承接建筑公司（承包人）指派的施工工作。一旦发生工伤事故，既没有劳动合同也没有工伤保险的农民工常常维权无门，被包工头和建筑公司互相“踢皮球”无处维权的案例屡见不鲜。合肥专业劳动工伤律师结合案例，分析即使存在包工头，农民工工伤认定和赔偿也应由施工单位负责。


[案件回放]：
合肥的建筑工王磊在没有资质的包工头刘国俊手下在工地从事混凝土搅拌工作。由于没带安全帽，被掉落的碎砖块砸伤住院。出院后，王磊要申请工伤，找到包工头刘国俊，刘国俊表示，要王磊去找承包公司志远公司，自己不负责；找到志远公司，志远公司拒绝承担责任，否认和王磊存在劳动关系，后经鉴定，王磊构成工伤十级伤残。
笔者认为，此案的关键是确认王磊和谁建立了劳动关系，1、王磊虽在包工头刘国俊手下工作，但刘国俊并没有施工资质，不具备用工主体资格，且只是自然人，因此二者之间没有劳动关系，只是劳务雇佣关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，应由具备用工主体资格的发包方，即志远公司承担用人单位的责任。而且志远公司将工程违法分包给不具备资质的包工头的行为也是无效的。2、所以王磊和施工单位志远公司之间成立事实劳动关系，由志远公司承担工伤赔偿等责任，后经过律师协调，一次性赔偿7万余元。


[法条链接]
《合同法》第二百七十二条：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”