用人单位解除劳动合同即可视为放弃服务期要求
【案例要旨】
要求劳动者履行服务期义务是用人单位的权利，可以放弃。若约定的服务期长于劳动合同期限，而劳动合同期限届满后用人单位不再提供工作岗位，可视为放弃服务期要求。向劳动者追索专项培训费用，亦可说明用人单位放弃服务期。本案二审阐述的上述内容，值得借鉴。
【案情简介】
上诉人（原审被告）上海S数字程控通信系统有限公司
被上诉人（原审原告）张某
2006年4月13日张某到上海S数字程控通信系统有限公司（以下简称S公司）工作，2007年3月19日双方续签《劳动合同》期限至2009年4月30日，张某任数据通讯部门总监。2007年10月1日起张某的月工资调整为40,000元并有津贴300元。S公司制定有《员工手册》（2008版），2008年5月12日张某签收了S公司制定的《商业行为准则》，张某并参加了S公司组织的“反腐败培训”。2008年5月20日张某与S公司签订了一份“《工商管理硕士》培训协议”（以下简称《培训协议》），培训期限从2008年5月至2010年12月，公司提供特别资金80,000元（学费），并约定：考虑到S公司为培训其雇员提供资金，雇员同意在完成该项目后为公司至少工作60个月（服务期），如果雇员在服务期开始之前或服务期间终止在公司的聘用，雇员将根据未完成的服务期部分按比例地支付相应百分比的偿还金……
2008年10月20日S公司出具了《合同终止通知函》，主要内容为：张某严重违反了公司规章制度和纪律，包括但不限于公司雇员手册5.3、6.3（3）、6.3（9）、6.3（17）等条款规定，合同将由公司根据《中华人民共和国劳动合同法》39（2）条和39（3）条单方面予以终止。S公司支付张某工资至2008年9月30日。张某于2008年10月22日收到该通知函。
2008年11月20日张某向上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、恢复劳动关系；2、支付2008年10月、11月期间的工资80,000元及100%赔偿金80,000元；3、支付翻译费90元。2009年4月13日仲裁委员会裁决：1、恢复劳动关系；2、S公司于裁决生效之日起五日内支付张某2008年10月、11月期间的工资80,000元；3、对张某其余仲裁请求不予支持。双方均不服该裁决向原审法院提起诉讼。
S公司的《员工手册》中有关条款的规定为：因疏忽而导致公司财产、员工财产、客户财产受到损失或毁坏、造成重大经济损失；不遵守主管人员或管理层的合法指示，当被要求改正时，在指定时间内拒不改正；员工实施了欺骗、欺诈或其他不正当行为，致使公司利益受到不良影响或公司声誉受到损害，发生上述情形公司有权立即解雇员工。S公司制定的《商业行为准则》B.2“提供和给予不正当利益”的内容为：员工不得直接或间接地向他人提供或给予与商业交易有关的不正当利益，不论此类利益是采用金钱形式还是其他形式。
一审期间，张某诉称，S公司解除劳动合同没有事实依据。S公司申请仲裁要求张某归还培训费用，证明S公司并未放弃服务期。张某要求S公司：恢复劳动关系；支付2008年10月至判决生效之日止的工资，并按拖欠工资数额支付100%赔偿金。
S公司则诉称，张某未经公司同意擅自决定给予案外人北京XY公司补偿款、擅自同意下属承诺给予二级代理商XY公司销售奖励，公司属依法解除劳动合同。通知解除劳动合同即表明已放弃服务期。由于《培训协议》中的培训费为借款，因此公司另行于2009年3月申请仲裁要求张某归还该借款。S公司要求：1、不恢复劳动关系；2、不承担支付张某2008年10月、11月的工资80,000元之义务。
【裁判结论】
一审法院经审理认为，S公司以张某违反《员工手册》的规定解除劳动合同，但并未提交张某存在上述行为的事实依据，属违法解除。张某要求恢复劳动关系的诉讼请求，应予支持。《培训协议》应属于双方劳动合同的组成内容之一，服务期限应自2010年12月之后的至少60个月，故双方签订的《劳动合同》虽至2009年4月30日期满，但服务期协议致双方劳动合同期限延长。
S公司单方解除劳动合同，不是放弃服务期的通知。而S公司于2009年3月另行申请仲裁要求张某支付培训款项，更不能证明S公司已经放弃了服务期。所以S公司认为双方的劳动合同至2009年4月30日终止的观点，不予采纳。
用人单位单方面解除劳动关系，引起劳动争议，经法院判决撤销原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁及诉讼期间的工资。故S公司应自2008年10月1日起按照每月40,300元的标准支付张某工资至劳动关系恢复之日止。对张某要求S公司支付拖欠工资100%赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十八条之规定，原审法院判决：一、恢复张某与S公司的劳动关系；二、S公司以每月40,300元的标准支付张某2008年10月1日起至劳动关系恢复之日止的工资；三、驳回张某的其余诉讼请求。
一审判决后，S公司上诉请求撤销原审判决，改判不予恢复劳动关系、不承担支付张某2008年10月21日起的工资之义务。其理由是，1、经公证的电子邮件，以及XY公司发出的催款函可证明张某违反《员工手册》及《商业行为准则》的事实。电子邮件的原始数据均保存在其母公司的服务器内，S公司无法篡改。因此，S公司系依法解除劳动合同。2、张某所在的数据通讯部门已于2009年4月份被撤销，劳动合同已无法继续履行，不应恢复劳动关系。3、要求张某履行服务期属S公司的权利，可以放弃。公司发出解除劳动合同通知，即已表明已放弃服务期。虽然S公司申请仲裁要求张某返还借款80,000元，但不能据此认定S公司需恢复劳动关系至服务期届满日。即便恢复劳动关系，也只能恢复到2009年4月30日。4、S公司不应承担仲裁申请之前的工资，因此不应支付2008年10月22日至2008年11月20日的工资。
二审中，张某辩称，S公司一审中提供的电子邮件并非从服务器上下载，而是储存在电脑硬盘上。公司内部的机构调整不是解除劳动合同的理由。80,000元不是借款纠纷，而是培训费纠纷。请求维持原判。
二审认定事实与一审认定一致。二审中，S公司表示自愿支付张某劳动合同期满终止的经济补偿金20,000元。
二审认为，催款函并不能证明张某未经同意擅自决定给予XY公司补偿款及销售奖励。电子邮件公证仅能证明在S公司的会议室、使用操作人员的笔记本计算机、通过“Microsoft Outlook”可以查阅到上述电子邮件，不能证明电子邮件的来源及真实性。因此，S公司提供的证据尚不能证明张某已违反《员工手册》及《商业行为准则》的规定，系违法解除。张某要求恢复劳动关系之诉讼请求，应予支持。
关于恢复劳动关系的截止期限，二审法院认为，2009年4月30日劳动合同期满后，S公司并无续订劳动合同的意思表示。是否要求劳动者履行服务期是用人单位的权利，用人单位可以放弃。2008年10月S公司出具《合同终止通知函》，即已表明其不提供工作岗位，放弃对服务期要求。2009年3月S公司另案申请仲裁，要求张某返还培训款项，亦说明其已放弃对服务期的要求。至于S公司在要求张某返还培训款项未果的情况下，是否要求张某履行服务期，还需S公司对此作进一步的意思表示，不能认为S公司要求张某返还培训款项不成，就推定其要求张某履行服务期。原审以《培训协议》属于劳动合同的组成内容为由，认定双方之间的劳动合同因服务期协议而延长，与法律规定的订立劳动合同应自愿、协商一致的原则相悖，原审认定有误。综上，S公司已放弃对服务期的要求，其关于劳动合同已于2009年4月30日期满的辩解意见成立，应恢复张某的劳动关系自2008年10月20日起至2009年4月30日止。
S公司自愿给付张某经济补偿金20,000元，可予准许。张某若对经济补偿金还有异议，可另行主张。据此，二审法院判决：维持一审判决第三项、第四项；撤销一审判决第一项、第二项；恢复S公司与张某的劳动关系自2008年10月20日起至2009年4月30日止；S公司支付张某2008年10月1日10月21日的工资30,225元、2008年11月20日至2009年4月30日的工资215,605元、经济补偿金20,000元。
【评析意见】
一、S公司可以放弃服务期
服务期是用人单位以给付一定培训费用为代价，要求接受对价的劳动者为用人单位相应提供服务的约定。用人单位依约支付相应对价后，即已完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者履行提供服务义务则成为用人单位的权利。尽管本案中，《培训协议》约定的培训期限是2008年5月至2010年12月，雇员在完成培训后至少工作60个月（服务期）——即2011年1月1日至2015年12月31日，但由于S公司已按《培训协议》提供了80,000元的培训费用，已完全履行了《培训协议》约定的合同义务，是否要求张某在合同期满后继续提供劳动，属于S公司的权利。基于民事权利都可以放弃的原则，S公司当然可以放弃要求张某履行服务期约定的权利。
二、S公司不提供工作岗位可视为放弃服务期
本案中，尽管S公司明确表示放弃服务期的要求是在2009年6月10日，但劳动合同期满后，用人单位不提供工作岗位的，视为其放弃对剩余服务期的要求。本案中，原劳动合同于2009年4月30日期满，而此前的2008年10月20日S公司已出具了《合同终止通知函》，两天后张某也收到了该函。尽管在函件中S公司并未明确表示不再要求张某履行服务期，但明确表示了终止劳动关系，不再提供工作岗位，由此可视为放弃服务期的要求。因此，实际上至2008年10月20日已可以推定S公司放弃服务期的要求，而不是2009年6月10日。再者，由于《培训协议》约定的服务期是2011年1月1日至2015年12月31日，而2009年6月10日服务期尚未开始，因此S公司此时放弃服务期完全合法。
三、S公司向张某追索培训费亦说明已放弃服务期的要求
追索培训费用与服务期之间有何关联，也是本案中双方争执的分歧之一。本案中，鉴于张某就劳动争议事项申请了仲裁，出于应对措施之一，2009年3月S公司也另案申请仲裁，要求张某返还培训款项80,000元。仲裁审理期间，仲裁委员会对该案决定中止审理。本案中，张某辩称S公司要求返还培训费用，就说明未放弃服务期，表现上看来似乎说得通，仔细分析可以发现并非如此。理由是，如果S公司要求张某继续提供服务（劳动），则不可能要求返还培训费用。S公司要求张某返还培训费用，正说明已放弃服务期的要求，因此张某的辩解存在逻辑矛盾。
需指出的是，本案中，S公司是以张某严重违反规章制度为由解除劳动合同，如果该理由成立，则S公司可依《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十六条第二款第（一）项的规定主张违约金。如果该理由不成立，则劳动合同可以终止，但S公司不得向张某追索服务期的赔偿责任。因此，S公司另案申请仲裁要求张某返还培训费用本身并没有过错，只存在主张的事实是否成立、诉求能否得到支持的问题。
四、确认劳动合同期限的顺延应遵循自愿、协商一致的原则
针对张某提出的S公司要求返还培训费用，就说明未放弃服务期的辩解意见，S公司也不明就里，出于保险起见，于2010年8月4日就要求张某返还培训费用一案申请撤诉，8月6日仲裁委员会同意撤诉。那么S公司放弃返还培训费用的请求，是否就说明其要求张某履行服务期，从而认定双方的劳动合同期限顺延至服务期结束呢？仍然不能。理由是，原劳动合同期满后，劳动关系终止。如果认定双方的劳动合同期限顺延，则实际上是认定双方又存在一个新的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条的规定，订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。S公司在要求张某返还培训费用未能获得仲裁委员会或人民法院支持的情况下，是否要求张某履行服务期，是否顺延劳动合同的期限，还需S公司对此作进一步的意思表示。换言之，S公司对此具有选择权，并不能认为S公司要求张某返还培训款项不成，就推定其要求张某履行服务期，推定劳动合同期限顺延。综上所述，以S公司要求张某返还培训费用，或不要求张某返还培训费用来推定S公司未放弃服务期的要求都是有失妥当的。本案中，劳动合同于2009年4月30日期满后，S公司并无续订劳动合同的意思表示，只能认定劳动合同到期终止。
【附录】
编写人：蔡建辉（民三庭审判长助理）
一审裁判文书案号：上海市浦东新区人民法院（2009）浦民一(民)初字第7721号
二审裁判文书案号：上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民三(民)终字第1948号
合议庭成员：蒋克勤（审判长）、徐晓炜、蔡建辉（主审法官）
（责任编辑 郭文龙）