【出处】正义网
【关键词】技术侦查；职务犯罪
【写作年份】2011年


【正文】

一、技术侦查的概念界定及特征

（一）技术侦查的界定

对于技术侦查的概念，国外的学者似乎并不感兴趣，无论是诉讼法学著作还是侦查学著作，其更多关注的是对具体的技术侦查行为的法律规制和实施方法。在我国，对于何谓技术侦查，迄今也未能形成统一的认识。目前学术界主要有三种观点：一是单纯从技术性角度来定义，认为技术侦查“是指利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称”[1]。二是将技术侦查等同于秘密侦查，认为“秘密侦查往往要使用一些专门的科学技术手段，所以又称为‘技术侦查’”[2]。三是既强调技术性又强调秘密性，“技术侦查是指侦查机关运用现代科技设备秘密地收集犯罪证据、查明犯罪嫌疑人的强制性侦查措施的总称。”[3]

在立法层面上，我国法律并没有关于技术侦查的专门规定，只在1993年颁布的《中华人民共和国国家安全法》和1995年颁布的《中华人民共和国人民警察法》中规定了“技术侦察”。根据有关解释，这里的“技术侦察”，主要是沿用司法实务中的习惯用法，与“技术侦查”并无区别，其含义是指国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括电子监听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮件检查等秘密的专门技术手段。

笔者认为，相对来讲，上述第三种观点既符合相关法律规定，又符合我国目的司法实际，因而本文中将技术侦查定义为：所谓技术侦查，是指法律授权的侦查机关运用现代科技手段，秘密地收集证据、查明犯罪、查获犯罪人的侦查措施的总称。技术侦查措施包括电子监听（俗称窃听）、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、邮件检查等专门技术手段。

（二）技术侦查的特征

依照我国现行《刑事诉讼法》第二编第二章的规定，法定侦查措施包括讯问犯罪嫌疑人，询问证人、被害人，勘验、检查，侦查实验，搜查，扣押物证、书证，查询、冻结存款、汇款，鉴定，通缉等。与上述普通侦查措施相比，技术侦查措施具有以下明显特征：

1、侦查方式的秘密性

侦查方式的秘密性是技术侦查具有的最本质特点。按照侦查活动的透明度来划分，侦查可分为公开侦查和秘密侦查。二者的区别主要表现为当事人对于侦查措施是否知晓。技术侦查措施的实施必须秘密进行,不但当事人不知晓，而且要严格控制知情面，是典型的秘密侦查措施。

虽然技术侦查具有秘密性的特点,但其并不等同于“秘密侦查”。技术侦查仅是秘密侦查的一种,秘密侦查还包括诱惑侦查、派遣秘密侦查员的侦查（线人、特情、卧底侦查）等。

2、侦查手段的技术性

现代科技设备的运用和专业技术人员的支撑决定了技术侦查的手段具有技术性特点。技术侦查将现代科学技术理论及其成果运用于刑事侦查领域，其实施有赖于各种现代科技设备和相应的专业技术人员。电子监听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像自不必说，就连邮件检查中的密写检验也有较高的技术要求。

3、获取证据的直接性

获取证据信息的顺向性和直接性是技术侦查具有的另一重要特点。技术侦查的秘密性和技术性特点,使得侦查人员能够在当事人不知晓的情况下,通过某些科技设备直接收集到与犯罪事实有关的真实可靠的声、形、物等证据信息。也就是说，在技术侦查过程中，侦查人员对与案件有关的特定事实是顺向、直接认识的,而普通侦查措施则要通过收集证据来逆向、间接地认识相关事实。[4]

4、对隐私权的侵犯性

技术侦查的秘密性和技术性特点还决定了其极易侵犯侦查对象的隐私权。所谓隐私权，通常是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他、搜集、利用和公开等的权利。以高科技手段为主的技术侦查在帮助侦查机关秘密收集证据的同时，往往也会侵犯侦查对象及其相关人员的隐私权，有些措施（例如对公用电话的监听）甚至还会侵害无辜第三人的隐私。有学者认为，技术侦查除了侵犯公民的隐私权，还可能侵犯言论自由权、通信秘密权、住宅不受侵犯权等。本文认为，通信秘密权和住宅不受侵犯权均可包含在隐私权的范围内。同时，言论自由是公民的政治权利，技术侦查侵犯言论自由权的说法不能成立。

二、我国职务犯罪案件适用技术侦查方面存在的问题

（一）未得到法律明确授权

我国现行刑事诉讼法没有将技术侦查列为法定侦查措施。根据《国家安全法》第10条以及《人民警察法》第16条的规定，国家安全机关和公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。如前所述，这里的“技术侦察”与“技术侦查”并无本质区别。也就是说，在我国，国家安全机关和公安机关使用技术侦查措施是得到法律授权的。然而，检察机关侦查职务犯罪运用技术侦查却没有得到法律的明确授权。只在1989年最高人民检察院、公安部《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的答复》中规定:“对经济案件，一般地不要使用技术侦查手段。对于极少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑分子必须使用技术侦查手段的，要十分慎重地经过严格审批手续后，由公安机关协助使用。”也就是说，检察机关不能自行采取技术侦查措施，只能由公安机关协助使用。

（二）不利于打击职务犯罪

近些年来，职务犯罪的数量不断上升，在造成国家大量财产损失的同时，严重影响了党的形象和国家的尊严。尽管党和国家惩治腐败的决心和力度很大，反腐败工作也取得了不小的成果，但“我们查处的这些腐败案件,只是实际存在的腐败问题中的很少一部分,有很多问题还没有揭露出来,有的即使揭露出来也没有得到应有的查处,还有的七扣八扣,不了了之。”[5]造成这种局面的原因很多，而检察机关技术侦查权的缺失就是其中之一。随着我国各项改革的不断深入，职务犯罪也日趋智能化、隐秘化，检察机关迫切需要能有效打击高智能型、高隐秘型犯罪的技术侦查措施。然而，由于没有独立的技术侦查权，检察机关只能借用公安机关的技术侦查措施，侦查效果往往会大打折扣。一方面，检察机关请求公安机关协助侦查时，要经过内部、外部的层层审批，启动程序非常复杂，容易贻误战机。另一方面，检察机关借用公安机关手段办案，暂且抛开双方协作配合程度不说，至少会扩大知情面，不利于案件保密工作。特别是当侦查对象涉及到公安人员时，会增加很多不确定因素。这些都会影响到侦查的实际效果，导致对职务犯罪的打击不力。

（三）不利于保障公民权利

实践中，在国家赋予检察机关的侦查手段明显不足的情况下,为了改变对职务犯罪打击不力的状况，维护必要的社会政治秩序，党的纪检机关不得不实际承担了检察机关的某些侦查职能,并较多地适用“双规”措施；而一些检察机关则采取违反规定延长传唤时限和羁押期限、违反规定监视居住等违规办案措施，甚至突破法律自行使用技术侦查措施。“双规”最明显的特点是没有时间和地点的限制，审查对象几乎无人能够抵挡，因而在职务犯罪的打击中发挥了重要的作用。然而，纪检机关毕竟不是法定的追诉机关，并且“双规”是限制人身自由的措施，其本身的合法性也受到广泛质疑。至于检察机关为弥补自身侦查手段不足而采取违规违法的办案措施，对公民权利的侵犯就更加显而易见了。例如，因无法通过常规侦查手段获取必要的证据，可能会导致超期羁押或刑讯逼供。此时，公民的自由权、健康权甚至生命权都会受到极大的损害，其侵权程度已远远超过采用技术侦查手段对隐私权的侵害。

三、对我国职务犯罪案件适用技术侦查进行立法的可行性

（一）检察机关拥有技术侦查权的正当性分析

1、侦查权是检察机关拥有技术侦查权的基础[6]

所谓技术侦查权，是指侦查机关以自己的名义独立采用技术侦查措施的权力。技术侦查权应以侦查权为基础，即拥有技术侦查权的机关首先必须是法定的侦查机关。根据我国宪法和刑事诉讼法的规定，检察机关是国家的法律监督机关,享有对贪污、贿赂、渎职、利用职权侵犯公民人身权利、民主权利等犯罪（即本文所指的职务犯罪）案件的侦查权。因而在此基础上赋予检察机关技术侦查权，只不过是根据现实需要扩大了其侦查权的外延而已，并不违反宪法和法律的原则和精神。况且，就其侦查的犯罪主体和犯罪性质而言,检察机关比公安机关和国家安全机关更加迫切需要技术侦查手段的支持，既然法律已经赋予了公安机关和国家安全机关技术侦查权，那么赋予检察机关技术侦查权也是顺理成章之事。

2、检察机关技术侦查权与执行党内纪律并不矛盾

多年来，检察机关运用技术侦查措施之所以得不到法律授权，一个重大障碍便是对“党内一律不准搞侦听、搞技术侦查”[7]的误解。有的同志认为，既然党内不准搞技术侦查，而职务犯罪又大多发生在党内，所以查处职务犯罪不能搞技术侦查。这种说法无论是从概念还是从逻辑的角度都是经不起推敲的。

首先，彭真同志所指的党内不准搞技术侦查与查办职务犯罪有本质的区别。这里所说的“党内”，是指可以由党章调整和规范的党内事务，同党员干部涉嫌犯罪应当依照刑法惩处的问题有着本质区别。党员干部的职务犯罪严重危及党的执政地位和政府形象，危及国家的长治久安，危及社会的和谐稳定，是严重破坏国家法制的犯罪行为，是“法律”问题而不是“党内”问题。对职务犯罪使用技术侦查手段，只不过是运用法律手段解决法律问题，并不涉及“党内”问题[8]。

其次，职务犯罪的主体并不都是党员。那么按照上述逻辑，对非党员的职务犯罪案件是否可以适用技术侦查措施呢？如果可以，那就意味着党员拥有法外特权，显然不符合法律面前人人平等的原则；如果不可以，理由何在？

综上，“党内一律不准搞侦听、搞技术侦查”只是我党的党内纪律，而检察机关运用技术侦查手段侦查职务犯罪则是法律问题，检察机关拥有技术侦查权与执行党内纪律并不矛盾。

3、《联合国反腐败公约》提供了国际法上的依据

如前所述，《联合国反腐败公约》自2006年2月12日起在我国生效。《公约》第50条第1款规定，为有效打击腐败，各缔约国均应当允许其反腐败机构采用技术侦查措施，并允许法庭采信由此产生的证据。据此规定，检察机关作为担负我国反腐败职责的重要机构，理所当然地应当拥有技术侦查权。另外，2004年9月在我国召开的第十七届国际刑法学大会上，通过了《国际交往中的腐败及相关犯罪的决议》，该《决议》明确提出：“法律应当为腐败犯罪的侦查活动规定适当的手段。这些手段在严重的案件中可以包括秘密侦查以及窃听通讯。”这些都为我国检察机关拥有技术侦查权提供了国际法上的依据。

（二）刑事诉讼法的修改为技术侦查立法提供了契机

由上节的论述可知，无论是出于司法实践的需要，还是适应国际公约的要求，对我国职务犯罪案件适用技术侦查进行立法，都是十分必要和迫切的。目前，全国人大常委会已经将修订《刑事诉讼法》列入立法规划，我们应当以此次《刑事诉讼法》再修改为契机，一方面，明确赋予包括检察机关在内的侦查机关采用技术侦查手段的权力，以使这些侦查手段的采用于法有据；另一方面，应当明确技术侦查手段的适用范围和具体程序，从而最大限度地保障公民基本权利。这样的修改，不仅能够把职务犯罪技术侦查纳入法治化轨道，也使我国的刑事诉讼法更加趋于合理和科学。

（三）国外相关立法和《联合国反腐败公约》可供借鉴

技术侦查是当今多数国家通行的侦查措施，也是侦查严重职务犯罪的一种常用手段。世界上主要法治国家都已对职务犯罪适用技术侦查进行立法规制，尽管其规定各不相同，却体现出大体相同的立法目的和共同的程序原则，这些都值得我们借鉴。另外，《联合国反腐败公约》作为指导国际反腐败斗争的重要法律文件，也为我国职务犯罪技术侦查立法指明了方向。本着《公约》“强化严惩犯罪的力度，保障正当程序的底线”[9]之精神，结合我国具体国情，借鉴国外相关立法经验，我国的职务犯罪技术侦查立法工作可以少走很多弯路。

四、结论

国内外的侦查实践均已证明，技术侦查手段因具有侦查方式的秘密性、侦查手段的技术性及获取证据的直接性，故而成为打击技术型、隐秘型犯罪的有效手段，在职务犯罪案件的侦查中具有独特功效。同时，由于技术侦查手段具有秘密性和强制性的特点，很容易侵害公民的隐私权等基本权利，必须对其进行有效的规制。然而，我国在此方面的立法几乎是个空白，这既无法适应反腐败斗争的司法实践，也不符合国际公约的要求。因此，为了有效打击职务犯罪、充分保障公民权利、完善刑事诉讼法律以及积极履行国际公约，必须对我国职务犯罪案件适用技术侦查进行立法。

我们应当以此次《刑事诉讼法》再修改为契机，以《联合国反腐败公约》为指导，借鉴域外立法经验，将我国职务犯罪技术侦查尽快纳入法治化轨道，力求在犯罪控制与人权保障之间取得平衡。一方面，应当明确赋予包括检察机关在内的侦查机关采用技术侦查手段的权力，以使这些侦查手段的采用于法有据；另一方面，应当明确技术侦查手段的适用范围和具体程序，从而最大限度地保障公民基本权利。相信通过刑事诉讼法的修改和检察机关职权的完善，定会加快我国刑事诉讼制度的法治化、民主化和科学化进程，促进司法公正和社会和谐的实现。




【作者简介】
马健，单位为西安市临潼区人民检察院。


【注释】
[1]宋英辉：“刑事程序中的技术侦查研究”，《法学研究》，2000年第3期，第73页。
[2]何家弘：“秘密侦查立法之我见”，《法学杂志》，第25卷（2004年第6期），2004年11月15日，第26页。
[3]朱孝清：“试论技术侦查在职务犯罪侦查中的适用”，《国家检察官学院学报》，第12卷第1期，2004年2月，第111页。
[4]参见朱孝清：“试论技术侦查在职务犯罪侦查中的适用”，《国家检察官学院学报》，第12卷第1期，2004年2月，第112页。
[5]尉建行于2002年4月考察福建时的讲话。
[6]参见章礼明：“我国通讯监听诉讼规则之建构”，《河北法学》，2004年1月，第74页。
[7]彭真同志曾于1982年10月4日的中央政法委员会扩大会议上说：“党内一律不准搞侦听、搞技术侦查。这是党中央决定的，是党中央多年来坚持的规定。在这个问题上，敌我、内外界限要分明，不能混淆。”
[8]参见张燕鹏：“刍议检察机关技术侦查权的正当性”，《法商论丛》2008年，第14页。
[9]陈光中，胡铭：“《联合国反腐败公约》与刑事诉讼法再修改”，《政法论坛》（中国政法大学学报）第24卷第1期，2006年1月。