【出处】《犯罪研究》2012年第2期
【关键词】渎职侵权犯罪；轻刑化
【写作年份】2012年


【正文】

　　“绝对的权力导致绝对的腐败”。渎职侵权职务犯罪造成的后果不仅扰乱了国家的正常工作秩序，也扰乱了社会主义市场经济秩序和人民的工作生活秩序，更为严重的是侵犯了法律尊严。2010年12月2日，中央政治局常委会专门审议《中央纪委等九部门关于加大惩治和预防渎职侵权违法犯罪工作力度的若干意见》，中央办公厅、国务院办公厅联合转发该《若干意见》。这充分体现了中央高度重视惩治和预防渎职侵权违法犯罪工作，为反渎工作跨越式发展带来了前所未有的新机遇。但是尽管近年来检察机关办理渎职犯罪案件数量、质量不断提高，但案件处理的轻刑化现象日益突出，对渎职犯罪的预防和打击带来了较为严重的负面影响，本文拟就这一现象进行分析，提出解决对策。

　　一、渎职犯罪轻刑化的主要表现

　　渎职犯罪轻刑化主要表现为司法上缓刑和免于刑事处罚的适用相当广泛。来自最高人民检察院的数据显示，2005年至2009年6月，被判决有罪的17671名渎职侵权被告人中，宣告免于刑事处罚的9707名，宣告缓刑的5390名，合计占到85．4％。以我院2006年至2010年查办的渎职侵权犯罪案件判决情况来看，获得有罪判决的17人中，其中6人因另有受贿情节均被判处3年以上有期徒刑，其余11人中7人被判缓刑、免刑，比例高达63．6％。特别是2009年以后查处的案件，适用缓刑、免刑比例高达100％，这不得不引起我们的高度重视。

　　此外，渎职犯罪在立法上也存在轻刑化。现行刑法对于渎职犯罪的法定刑可以概括分为两类，一般渎职犯罪致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。徇私舞弊型渎职犯罪，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，法定最高刑一般为10年有期徒刑，而同为职务犯罪的贪污贿赂犯罪法定最高刑为死刑，从法定最高刑可以看出立法对于“贪利型”犯罪的处罚要重于渎职犯罪。另外，与非职务犯罪相比，如诈骗、故意伤害罪等，其处罚更轻。从危害后果讲，渎职犯罪所造成的社会危害较之普通公民犯罪更为严重，因此也应受到法律上更为严格的惩治。恰恰相反，现行刑法对渎职犯罪的刑罚规定过轻，与其造成的社会危害后果极不相当，表现出“当严不严、罚不当罪”。

　　二、渎职犯罪轻刑化的原因分析

　　1．对渎职犯罪的社会危害性认识不足

　　由于渎职侵权犯罪是“不落腰包的腐败”，而且多为过失犯罪，当前社会公众特别是一些国家机关工作人员和领导干部对渎职侵权犯罪的严重危害性以及惩治渎职侵权犯罪的重要性和必要性认识不够，相当多的渎职侵权犯罪被忽视、容忍和谅解。据最高人民检察院统计，2005年至2009年6月，渎职侵权案件共造成2万人死亡，2692人重伤，直接经济损失452亿元，渎职犯罪的平均个案损失达258万元，是贪污案的17倍，社会危害十分严重。尽管如此，由于犯罪分子并没有得到实际的好处或者获得利益，因此人们对这类职务犯罪没有像对贪污贿赂犯罪那样反感和憎恶。正因为对渎职犯罪的社会危害性认识不到位，直接导致了在现实工作中对渎职犯罪态度不明、打击不力，致使对渎职犯罪的惩处出现了轻刑化的现象。

　　2．传统“官本位”文化的影响

　　中国政法大学阮齐林教授曾指出：以官为荣、以官为本的“官本位”思想，在我国目前尚不够成熟的市场经济条件下，不仅没有被弱化，反而在一些领域增加了在计划经济时代所没有的权力与资本相结合的空间。随着官员含金量的提高，在跑官、要官、卖官现象出现的同时，“做官不容易、以官抵罪、放其一马”以及“处理要留余地”等官场心态不时左右着、影响着办案人员的心理。此外，许多人案发前担任着重要职务，他们大多背景深厚、关系复杂，容易引起周围领导和同事的同情。相对于其他刑事犯罪分子，渎职侵权犯罪案件的主体在整个诉讼过程中明显处于有利的地位。根据《公务员法》等法律规定，“因犯罪而受到刑事处罚”是禁业条件。被判免刑的，仍可以保留国家公职人员身份。因此从量刑幅度上讲尽量争取免于刑事处罚。因此，犯罪主体和各种干扰力量会利用可观的人际资源和其他资源，通过各种渠道来争取免处、保留公职，从而造成大量免处的存在。

　　3．渎职犯罪立法过于宽泛模糊

　　渎职侵权犯罪大多为情节犯，行为人在犯罪行为达到情节严重时，才科以刑罚，在情节特别严重时判处更重的刑罚。但对于何谓情节严重、特别严重，刑法没有予以明确。易导致司法实践中经常选择适用“造成严重后果”这一量刑情节，而忽略“情节特别严重”这一情节的适用。刑法对渎职侵权犯罪的法定刑罚一般为3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑；最高的，也只有处10年有期徒刑。法律规定的量刑幅度偏低使大多数的渎职侵权犯罪行为具有适用3年以下有期徒刑的可能性，从而具备了适用宣告缓刑、判处免处的前提条件，加之渎职犯罪具有非暴力性、隐蔽性等特点，被告人的人身危险性相比其他暴力案件而言较低，这些特性正好迎合了缓刑的适用条件。在各种法外因素的推动下，渎职侵权犯罪适用缓刑也就成为客观必然。

　　4．渎职侵权犯罪案件查处难度大

　　渎职侵权犯罪的对象是国家机关工作人员，多具有一定活动能力，侦查取证难度大，犯罪证据的固定相对不易，影响了案件的突破，罪行的深挖，使大案成为一般案件，客观上为缓刑和免刑创造了条件。同时由于侦查手段相对滞后，证据收集不扎实、不充分导致公诉不力，从而影响整个案件的量刑，也导致了案件判决的轻刑化。

　　三、渎职犯罪轻刑化的社会危害

　　1．引发执法公信力的缺失

　　渎职侵权犯罪也是一种腐败，免于刑事处罚、缓刑适用过多对普通老百姓的实际意义是，腐败分子依然像往常一样自由自在地生活着，并没有受到任何实质性的制裁。这不免给普通老百姓一种“官官相护”的自然联想，动摇其对司法机关的信赖和司法公正的预期，引发其对法律和执法的不信任，导致执法公信力的缺失。

　　2．严重背离严格办案的司法原则

　　刑法虽然对渎职侵权犯罪设有可适用缓刑的规定，但这些规定是比较原则、可选择性的，适用缓刑、免刑不是渎职侵权犯罪必然的刑法评判结果。实际上，绝大部分渎职侵权犯罪案件适用缓刑、免刑显然违背了法律的精神实质，有失公正。这种量刑上的失衡，严重脱离了法律面前人人平等、罪行相适应等刑法基本原则，有悖严格依法办案的司法原则。

　　3．削弱反渎职侵权工作社会影响力

　　当前社会公众特别是一些领导干部对渎职侵权犯罪的危害性认识不足，导致一些案件“发现难、取证难、处理难”等突出问题。在许多渎职侵权案件侦破中，检察机关投入了大量的人力、物力和财力，往往克服重重困难和阻力，使案件得以侦破，轻刑化结局不仅影响了检察机关案件办案人员的工作积极性和主动性，而且还削弱了反渎职侵权工作社会认知度和社会影响力，损害了反渎工作的办案环境和执法环境。

　　4．不利于预防和减少职务犯罪

　　在当前渎职侵权犯罪仍呈高发态势的情况下，大量适用缓刑和免予刑事处罚会抑制刑罚特殊预防作用的发挥，使法律对罪犯的威慑力和对犯罪人的感召力大打折扣。司法机关对渎职侵权犯罪打击不力，对其他在职人员形成了渎职侵权犯罪容易逃避惩罚或从轻处罚的错误观念，极易助长他们的仿效心理和侥幸心理，不利于遏制和预防渎职侵权犯罪。

　　四、渎职犯罪轻刑化的矫正对策

　　1．进一步完善立法，严格适用缓刑、免刑条件

　　当前我国关于惩治渎职侵权犯罪的法律法规和司法解释仍不够完善，特别是法律法规规定的一部分渎职侵权罪名的犯罪构成不够清楚，如对情节严重或造成严重后果如何理解，目前虽然制订了《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，但在司法实务中仍难以细化，缺乏严密性和可操作性。如何统一对渎职侵权犯罪的犯罪构成的认识，两高应联合出台司法解释，首先要明确对“情节严重”、“严重后果”、“情节特别严重”等模糊性用语的法定情形。对于渎职侵权的“情节严重”应采取列举式规定，凡是符合明确规定的“情节严重”就必须排除适用“免予刑事处罚”、“宣告缓刑”，还要运用列举方式明确“具有悔罪表现，适用缓刑不具有社会危害性”的情形。此外，还应具体规定与犯罪情节相对应的量刑标准，合理设置量刑幅度。

　　2．强化侦查、公诉部门沟通机制，推行职务犯罪第一审判决上下两级检察院同步审查制度

　　检察机关内部应按照检察一体化机制的要求，实行公诉向前延伸，提前介入引导侦查取证；侦查向后延伸，服务于公诉，两部门及时消除在案件事实认定、证据采信和法律适用上的分歧，促进查办渎职侵权案件质量的进一步提高。2009年四川省检察机关试点建立了职务犯罪判决裁定上下级检察院同步审查制度，该省职务犯罪案件适用缓刑人数同比下降14.89％，免予刑事处罚人数同比下降7.14％，在一定程度上解决了职务犯罪轻刑化问题。全国检察机关第四次公诉工作会议上透露，最高检拟出台规定，要求检察机关对法院作出的职务犯罪案件第一审判决实行上下两级检察院同步审查制度，以解决当前一些地方职务犯罪轻刑化问题。这将减轻下级检察机关在处理职务犯罪案件时受到的各种干扰和压力，有效提高检察机关的法律监督能力。检察机关上下级共同对一审判决进行审查的举措将会对遏制不合理的职务犯罪轻刑化现象发挥良好的促进作用。

　　3．提升渎职侵权的办案水平，强化证据意识

　　渎职侵权犯罪的对象多为高智商和有一定反侦查能力的国家机关工作人员，其犯罪的手段较为隐秘、狡猾，侦查取证难度也大。“工欲善其事，必先利其器。”检察机关要通过专题培训、经验交流多形式多措施提高侦查人员业务素质、侦讯技术。同时充分运用各种技术侦查手段，解决好配套措施，真正把侦查、起诉工作的重点放在实物证据的收集上来，努力实现从重口供到重证据的转变，避免证据收集不扎实、不充分，导致公诉不力现象的发生。针对证人证言的可变性，严格按照《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》的要求，实行对讯问职务犯罪嫌疑人和询问重要证人实施全程同步录音、录像，加强对重要证据的复核和固定。

　　4．加大法制宣传力度，充分认识渎职侵权犯罪的社会危害性

　　通过各种渠道积极宣传渎职侵权犯罪的危害性，使人们不仅认识到渎职侵权犯罪不仅破坏了现有的法制环境，损害了国家和人民的利益，更充分认识到渎职侵权犯罪的危害程度对国家未来的发展造成重大的不良影响，这种潜在的危害性比其现实危害更具有破坏力。从而使执法者坚持罪责刑相适应的原则，提高渎职犯罪量刑幅度，因此通过对渎职侵权犯罪的严重危害性的宣传，是防止对渎职侵权犯罪判决轻刑化，提高渎职侵权犯罪量刑幅度的有效途径之一。

　　总之，渎职犯罪轻刑化的遏制是一个系统工程，不能单靠某一个机关或者某一项对策就能彻底根除，是整个司法机关的重要任务，更要依赖于整个社会环境的不断改善。




【作者简介】
陆达新，单位为浦东检察院反渎局。胡彬，单位为浦东检察院反渎局。