【出处】《甘肃政法学院学报》2012年第1期
【摘要】特定渎职犯罪都存在一个“案中案”的前案问题，厘清前案的概念、性质、范围、标准，有助于明确我国刑法中五种特定渎职犯罪前案的范围，廓清前案犯罪主体与渎职犯罪主体的关系，解决前案与特定渎职犯罪的管辖，有效预防和打击渎职犯罪。
【关键词】特定渎职犯罪；前案；概念；性质；范围；标准；管辖
【写作年份】2012年


【正文】

　　在司法实践中，查处诸如徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪等，都存在着一个作为特定渎职犯罪“案中案”的前案问题，由于前案与特定渎职犯罪有着千丝万缕的关系，因此，只有准确定位前案，厘清前案和特定渎职犯罪之间的复杂关系，方能准确把握特定渎职犯罪的范围，从而及时准确地查处此类犯罪并加以有效预防。

　　一、特定渎职犯罪前案的界定

　　对于“前案”的界定表述，学界观点不一，有的称其为“前提罪或原案”{1}，有的称其为“原罪”{2}，有的则称其为“前罪”{3}，也有的称其为“本犯”{4}，还有的称其为“前案”{5}，等等。对于上述种种界定表述，笔者以为，“前案”说较能准确阐释“前案”的内涵。理由如下：

　　首先，“原案”的提法容易让人混淆渎职犯罪与前案的性质，让人误以为渎职犯罪本案与前案是同一案，而渎职犯罪本案则是前案的延续。事实上，徇私枉法罪的犯罪主体与“有罪的人”并非同一主体，徇私枉法罪与“有罪的人”所实施的犯罪也并非同一案件，徇私舞弊不移交刑事案件罪与未移交的刑事案件亦非同一案，而且放纵走私罪与导致该罪成立的一般走私行为或相应的走私犯罪行为、放纵制售伪劣商品罪与制售伪劣商品 的犯罪行为以及帮助犯罪分子逃避处罚罪与犯罪分子实施的犯罪均非同一案。

　　其次，“前提罪”说、“原罪”说以及“前罪”说均存在定性不当的地方。第一，以上提法容易让人对“前案”的定性产生误解，即让人认为“前案”需经人民法院判决为有罪，而事实上，基于有效打击犯罪及更好实现检察机关检察监督职能的考虑，“前案”只需在实体上构成犯罪即可，即有证据证明有犯罪事实且需要追究刑事责任，并不要求在程序上构成犯罪。第二，外延过窄。在放纵走私罪中，该罪的前提“走私”并不限于走私罪，该“前案”既包括一般的走私行为，也包括相应的走私犯罪行为，所以，以上提法外延过窄，不足以准确界定该罪的“前案”的性质。

　　其三，“本犯”说一般是指影响渎职犯罪成立的其他罪犯，这一提法是针对犯罪人而非针对案件而言的，显然无法解释徇私舞弊不移交刑事案件罪中的“刑事案件”、放纵制售伪劣商品罪中的“制售伪劣商品的犯罪行为”以及放纵走私罪中的“走私（犯罪）行为”，因此，“本犯”说也是不可取的。{5}

　　综上所述，笔者认为“前案”说更为合理，因此，所谓特定渎职罪的“前案”，是指导致特定渎职行为成立犯罪的案件或某些行为。该提法既能够明确地区分渎职罪本罪与前案，不致使两者发生混淆，而且能纠正“前提罪”说、“原罪”说以及“前罪”说之定性不当，以及弥补“本犯”说将“前案”仅限定于犯罪人的不足，既涵盖了涉案人员，也包括了有关案件。

　　二、特定渎职犯罪前案的性质

　　关于前案的性质，不能一概而论，而应当根据相关罪名的具体规定予以判定，具体可以分为三种。第一，前案不构成犯罪；例如在徇私枉法罪中规定的“对明知是无罪的人而使他受追诉”，“无罪的人”就是要求前案须不构成犯罪。第二，前案只须构成一般的违法行为即可；如在放纵走私罪中，该罪就只要求前案是非刑事案件的一般走私行为即可。第三，前案须在实质上构成犯罪。如在徇私枉法罪中规定的“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”，“有罪的人”即是要求前案必须构成犯罪，除此之外，徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪以及帮助犯罪分子逃避处罚罪也是分别将前案定性为“刑事案件”、“制售伪劣商品的犯罪行为”以及“犯罪分子”，即均须构成犯罪。

　　对于前两种情况的前案性质的认定，学界的观点已经趋于一致，没有争议。而对于第三种情况中法律规定要求前案有罪的，学界一般认为必须以前案最终构成犯罪为前提，但是也有学者提出反对意见，认为此类案件前案无须构成犯罪，渎职罪本罪的构成也可以成立，其理由主要在于：第一，徇私舞弊渎职罪侵犯的客体是复杂客体……在前案最终实质不构成犯罪的情况下，如果执法、司法人员在前面任何一个阶段徇私舞弊，都同样侵犯了国家司法机关的正常活动；第二，从其犯罪的客观方面来讲，徇私舞弊型渎职罪真正的犯罪行为是特殊主体不依法履行法定职责的行为，而在同一犯罪构成中不可能有两个犯罪行为，故前案在性质上不可能是犯罪行为。其次，渎职罪的危害结果是渎职行为侵害犯罪客体的危害结果，是发生在渎职行为之后而决不可能发生在渎职行为之前，而前案在渎职行为之前就早已客观存在，因此，前案在性质上不可能是危害后果，只能是犯罪对象。{6}

　　对于该观点，笔者不敢苟同，首先，立法机关之所以将这种徇私舞弊的渎职行为规定为犯罪，是因为其情节严重，具有较大的社会危害性。而其情节严重与否的重要决定因素就在于前案是否构成犯罪，倘若前案实质上构成犯罪，那么该徇私舞弊的渎职行为亦构成犯罪，反之，倘若前案仅构成一般的违法行为，那么同样该行为也不能被认定为犯罪。这实际上是一种立法价值衡量的问题，即法律打击的是较为严重的构成犯罪的渎职行为。譬如在放纵制售伪劣商品犯罪行为罪中，法律即规定前案为“生产销售伪劣商品的犯罪行为”，若前案中行为人生产销售伪劣商品的行为仅属于一般的违法行为，则国家机关工作人员放纵该行为的徇私舞弊行为虽然在客观上也侵犯了国家司法机关的正常活动，但由于情节较为轻微，不宜以犯罪论处，其社会危害性程度显然不能和放纵制售伪劣商品犯罪行为罪同一而论。其次，前述观点认为如果将前案的性质认定为犯罪行为，则会在同一犯罪构成中出现两个犯罪行为的尴尬局面，因此，前案不可能是犯罪行为。对此，笔者不以为然，第一，在同一犯罪构成中出现两个犯罪行为在刑法分则中是存在的。认定具体犯罪构成要件危害行为的单复，应当根据刑法所要求的观念来决定，即按照法定的行为内容和形式，支配行为的罪过形式，行为指向的直接客体性质或对象三者有机的统一，来决定行为的单复。根据这个标准，可以将构成要件的危害行为分为单一危害行为和复杂危害行为。所谓单一危害行为指的是构成某种具体犯罪法律只要求具备一个实行行为。所谓复杂危害行为，指构成某种具体犯罪必须具备的复数实行行为。{7}188在我国刑法规定的数百个具体罪名之中，有的犯罪只要求实行一个危害行为，有的犯罪则需要具备两个或两个以上的危害行为，譬如，招摇撞骗罪中，如果行为人仅仅实施了假冒国家机关工作人员或人民警察的行为，而未实施诈骗的行为，又或者行为人仅仅实施了诈骗的行为而未实施冒充国家机关工作人员或人民警察的行为，则均不能认为该单一行为是该罪的犯罪行为。第二，在徇私舞弊的渎职犯罪中，只存在一个犯罪行为即渎职的犯罪行为，前案不属于渎职犯罪构成中犯罪客观方面的犯罪行为。譬如在帮助犯罪分子逃避处罚罪中，该罪的犯罪构成中的犯罪行为表现为“向犯罪分子通风报信、提供便利”，而前案中犯罪分子所实施的犯罪行为显然不能同时成为该罪客观方面所表现出来的犯罪行为。

　　因此，笔者主张，对于法律规定要求前案构成犯罪的，前案须构成犯罪方能导致后罪的成立。

　　三、特定渎职犯罪前案的范围

　　对于前案的存在范围，学界有不同的观点：第一种观点认为渎职犯罪中涉及前案的罪名有五种，即徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪以及帮助犯罪分子逃避处罚罪。{6}第二种则认为渎职犯罪的前案除了存在于以上五种犯罪之中以外，还应当涉及国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，因为在该罪中“被诈骗”是必备条件。{1}

　　笔者认为，要弄清前案的存在范围，就得弄清哪些渎职犯罪中存在案中案。纵观渎职犯罪的三十六个罪名，存在案中案的主要有六个罪名，即徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪以及国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，而在该六个罪名中，基于前案本身的特定性质，其范围还得进一步缩小。对此，笔者赞同第一种观点，即在国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪中不存在前案问题。正如上文所言，前案是指导致渎职行为成立犯罪的案件，前案是渎职犯罪成立的前提条件和基础，而渎职犯罪的成立则是前案必然导致的结果，即前案作为原因条件须发生在作为结果的渎职犯罪之前，而国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪中国家机关工作人员之所以“被诈骗”，是因其“严重不负责任”的失职行为所导致的，可见，在该罪中，国家机关工作人员“被诈骗”是其“严重不负责任”所导致的结果，而非导致该行为成立犯罪的前提条件，可见该罪中的诈骗行为并不符合前案的内涵，因此，前案只存在于徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵走私罪、放纵制售伪劣商品罪以及帮助犯罪分子逃避处罚罪之中。

　　四、特定渎职犯罪前案的标准

　　如何确立前案标准，学界及司法界都存在较大的争议，归纳起来大致有以下六种观点[1]：

　　第一，法院判决说。该学说认为前案是否构成犯罪应当以司法的最终裁判为准，前案只有经过人民法院依法审判，被判决为有罪方能被认定为罪案。第二，立案侦查说。该学说认为前案只要被司法机关立案侦查，进人实质性刑事追究程序即可认为该前案属刑事罪案，不必以最终司法裁判确定。第三，刑事受案说。该学说认为前案只要经有管辖权的司法机关以刑事案件正式受理，就国家公务人员一般的分辨能力、认识水准就能判明该前案为刑事犯罪案，应依法追究刑事责任即可，不一定要经立案程序或以最终司法裁判为准。第四，材料反映说。该学说认为只要有报案、举报、自首及其他材料，司法机关便可据以认定前案构成犯罪。第五，充足证据证明说。该学说认为前案的认定以“有证据证明有犯罪事实”为标准，即前案只要有充足的证据加以印证，无需法院判决便可认定，本案便可据此立案。如徇私枉法罪的构成，只要求有证据证明前案犯罪嫌疑人涉嫌犯罪，而作为司法工作人员的行为人又明知这种事实，却故意予以包庇即可，如果非得前案经法院判决确定有罪之后才对渎职罪进行查处，只会徒增诉讼成本。第六，刑事规范符合说。该学说认为某一行为是否是犯罪行为，应以刑法总则相关条文及分则规定的具体犯罪构成来衡量，符合刑法总则及分则具体犯罪构成的行为就是犯罪行为，反之就不是犯罪行为。

　　对于第一种观点“法院判决说”，笔者以为不妥，主要存在两个方面的缺陷：第一，与刑法的立法精神不符；刑法对前案只是规定为 “有罪的人”、“犯罪分子”、“生产销售伪劣商品的犯罪行为”以及“刑事案件”，并没有明文规定必须经人民法院依法判决确定其为“有罪的人”、“犯罪分子”抑或通过收集证据将其定性为“生产销售伪劣产品的犯罪行为”或者是“刑事案件”。在这种情况下，倘若前案中涉案人员犯罪事实清楚、证据确实充分，而司法工作人员故意包庇不使其受追诉或者徇私舞弊不移交刑事案件或者放纵制售伪劣商品的犯罪行为或者为犯罪分子通风报信、提供便利帮助其逃避处罚的，亦完全符合刑法对相应徇私舞弊渎职犯罪行为的构成规定。第二，容易导致放纵犯罪。假如司法机关在追诉前案的过程中，由于前案的犯罪分子潜逃或者下落不明而导致前案迟迟无法结案，那么司法机关岂不是一直无法追究相应渎职犯罪行为人的刑事责任，而枉法者亦总可以逍遥法外，又或者由于前案的犯罪已过追诉时效而导致法院根本不可能作出相应判决时，在这种情况下，面对渎职犯罪行为人，司法机关手握充分证据却无法追究其刑事责任，岂不是对公权力的极大讽刺？对司法公正的极大亵渎？

　　至于“立案侦查说”与“刑事受案说”两者观点大同小异，本质上都是以对司法程序的评价为出发点，但亦存在颇多不足之处。首先，将前案限定为须经司法机关立案侦查或以刑事案件受理方能被认定为刑事案件，逻辑上站不住脚。依此观点，前案须经相应的司法程序方能被认定为刑事案件，反之，如果没有经过相应司法程序则不能被认定为刑事案件，对此，笔者认为不妥，认定某一事物的本质属性，应当关注其实体特征而非其他，因此，某案件是否应被认定为刑事案件，应当结合犯罪的两个特征即刑事违法性与严重的社会危害性予以判定，倘若采纳此观点，则只有经司法机关立案侦查或以刑事案件受理的案件才能被认定为刑事案件，而没有经过相应程序的则永远不能被界定为刑事案件，这显然是极其荒谬的。其次，倘若前案已过追诉时效期限，依照刑事诉讼法的相关规定，司法机关须撤销前案或者对前案不予起诉，如此一来，前案便永远不可能进入相应的司法程序，是否是刑事案件也无从谈起。可见，该学说同法院判决说一样无法追究渎职犯罪行为人的刑事责任。

　　至于“材料反映说”，笔者认为范围过于宽泛，毕竟自首、报案以及举报的材料有真实的，也有伪造的，亦有部分言过其实的，倘若不经侦查而直接认定前案为犯罪，不仅会导致司法权力的滥用，破坏法律的严谨性，而且还会扩大法律打击的范围，与宽严相济的刑事政策不相符合。

　　对于“充分证据证明说”，笔者认为其主张的“有充分证据证明有犯罪事实”之说颇有可取之处，可以在认定前案罪案性质的基础上及时追究渎职犯罪行为人的刑事责任，体现出了法律诉讼的经济性。但是却忽略了刑事诉讼法规定的不被追究刑事责任的六种情形，即情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的；犯罪已过追诉时效期限的；经特赦令免除刑罚的；依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的；其他法律规定免予追究刑事责任的。因此，充分证据证明说与材料反映说一样，都有扩大法律打击范围之嫌，与宽严相济的刑事政策不相符合。

　　至于“刑事规范符合说”，笔者认为该观点犯了循环定义的逻辑错误，循环定义的错误有两种：一是定义项直接包括了被定义项，如麻醉就是麻醉剂所起的作用；二是定义项间接包括了被定义项，如原因就是引起结果的事件，结果就是原因引起的事件。{7}17该说认为符合刑法总则规定及分则具体犯罪构成的行为即犯罪行为，简言之，即一切成立犯罪的行为都是符合犯罪构成的行为，并且一切符合犯罪构成的行为都是成立犯罪的行为。这岂不是用犯罪构成衡量犯罪的同时又用犯罪衡量犯罪构成？显然无法树立一个界定犯罪成立与否的明确标准。

　　纵览上述观点，笔者认为，其争议的根本点在于没有厘清实体有罪与程序有罪之间的差异与联系。实体有罪，又称为实体法意义上的犯罪，指的是符合刑法分则具体构成要件的具有严重社会危害性的行为，而程序有罪，又称为程序法意义上的犯罪，指的是以实体有罪为基础，通过刑事诉讼法的各种程序，最终经人民法院判决为有罪的行为。实体有罪是程序有罪的前提和基础，程序有罪是实体有罪的法律表现形式，一般情况下，两者是一致的，而前案的界定标准之所以发生争议，就是因为在实体有罪与程序有罪发生分离的时候，没有把握住两者之间的差异，如果说实体有罪是对某一行为严重社会危害性的定性，那么程序有罪则是藉以认定该犯罪行为刑事责任的司法程序，因此，在两者之间因客观原因阻碍而不能两全时，出于及时查处渎职犯罪本案的考虑，应当从实体法的角度出发来认定犯罪成立与否。

　　通过以上分析，笔者主张“实质构罪说”，即渎职犯罪中的前案，并不需要以法院判决或者经过其它的刑事司法程序为前提，只要有证据证明前案中有犯罪事实存在且需要追究刑事责任即可。

　　五、五种特定渎职犯罪前案的范围

　　（一）徇私枉法罪中的前案

　　关于徇私枉法罪的前案主要有四种：

　　第一，是对明知是无罪的人而使他受追诉。首先，对无罪的人的理解，可以从实体法和程序法两方面加以认定。从实体法的角度而言，是指没有实施严重危害社会并且需要追究刑事责任的犯罪行为，或者是虽然实施了危害社会的行为，但是情节显著轻微危害不大，因而不认为是犯罪。如刑法第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”从程序法的角度来讲，是指行为人虽然实施了犯罪行为，但具有刑事诉讼法第15条规定情形之一的，如：情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的；犯罪已过追诉时效期限的；经特赦令免除刑罚的；依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的；其他法律规定免予追究刑事责任的，不追究刑事责任，已经追究的，撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。在认定徇私枉法罪的此类前案时，不仅要从实体法上收集证据证明其无罪，也要注重犯罪嫌疑人在程序法上的权利，摒除重实体轻程序的法律思维，切实保护当事人的合法权益。其次，使无罪之人受刑事追诉，指的是司法工作人员对明知是没有犯罪事实或者其他依法不应当追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，以追究刑事责任为目的而采取立案、侦查、起诉、审判等司法行为。这类前案在司法实践和刑法理论中争议不大。

　　第二，是对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。首先，对于有罪的人的理解，即有证据证明有犯罪事实且需要追究刑事责任的人。最高检《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第2条也作出了明确的规定，有罪的人是指“有犯罪事实需要追究刑事责任的人”。因此，对于有罪的人，应当将其界定为有犯罪事实需要追究刑事责任的人。其次，包庇不使他受追诉，意思指的是司法工作人员对明知是有犯罪事实需要追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意包庇不使其受立案、侦查、起诉、审判。其中，所谓包庇，既指行为人采取不正当的手段伪造、隐匿、毁灭有罪之人的犯罪证据、篡改有罪之人的有罪供诉、威逼证人改变证词，为即将受到刑事诉讼的有罪之人通风报信使其逃避刑罚的行为，也包括行为人处于一己之私而对有罪之人的犯罪行为不进行刑事追诉，还包括对犯罪嫌疑人违法变更或取消强制措施而使犯罪嫌疑人逃避刑事裁判等{8}。笔者认为该说法归纳较为全面，对此，最高检《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第4条明确规定，“在立案后，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，应当采取强制措施而不采取强制措施，或者虽然采取强制措施，但中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管，以及违法撤销、变更强制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的”。

　　第三，是在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。首先，违背事实和法律指的是司法工作人员不以检察机关收集到的证据为依据，亦不以刑法和刑诉法的相应规定为准绳来对犯罪嫌疑人的行为予以定性。其次，枉法裁判指的是司法工作人员故意违背事实和法律作出错误裁判的行为，如将有罪判无罪、将无罪判有罪，或将重罪轻判、将轻罪重判。

　　第四，是使罪重的人受较轻的追诉，或者使罪轻的人受较重的追诉。对此，最高检《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》明确规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案，“……采取伪造、隐匿、毁灭证据或其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意使罪重的人受较轻的追诉，或者使罪轻的人受较重的追诉。”

　　（二）徇私舞弊不移交刑事案件罪中的前案

　　关于徇私舞弊不移交刑事案件罪的前案主要有两种：

　　第一，是行政执法人员徇私舞弊不移交犯罪嫌疑人已经确定的刑事案件。第二，是行政执法人员徇私舞弊不移交犯罪嫌疑人尚未确定的刑事案件。对于第一种前案，理论界一般认为该罪的前案为刑事案件，没有太大争议。对于第二种案件，理论界有人认为本罪的犯罪对象只能是犯罪嫌疑人，没有犯罪嫌疑人的案件不是本罪对象，犯罪嫌疑人尚未确定时不存在徇私舞弊。{9}

　　笔者认为，本罪的前案应是刑事案件。理由在于：其一，根据我国刑事诉讼法的规定，有犯罪事实需要追究刑事责任，就应当立案。在立案阶段行政机关只是移送案件，此时移交司法机关处理的犯罪嫌疑人可能还未明确。因此，符合了立案标准，司法机关就应当进行立案，否则不符合刑事诉讼法的规定。其二，刑事案件在侦查过程中，即使犯罪嫌疑人没有到案，但不能说没有犯罪嫌疑人，只是尚未具体确定和抓获而已。因此，行政执法人员对刑事案件的不移交，实质上也是对犯罪嫌疑人的不移交。

　　（三）放纵走私罪中的前案

　　放纵走私罪的前案既可以是走私犯罪行为也可以是一般走私违法行为。对于一般走私违法行为构成前案，必须综合考虑违法行为的情节因素，根据最高检《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中的相关规定，放纵走私罪是指海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。涉嫌下列情形的，应予立案：放纵走私犯罪行为的；因放纵走私致使国家应收税额损失累计达10万元以上的；放纵走私行为3次以上的；放纵走私行为，具有索取或者收受贿赂情节的；其他情节严重的情形。由此可见，一般走私违法行为成为本罪的前案，需要同时考虑海关工作人员是否具备因放纵走私给国家造成较大的损失；多次放纵走私行为；同时具有索取或收受贿赂等严重情节。

　　（四）放纵制售伪劣商品犯罪行为罪中的前案

　　放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的前案不仅包括构成犯罪的制售伪劣商品的行为，还包括尚未构成犯罪的一般违法行为，但一般违法行为构成前案需要同时具备国家工作人员的放纵行为造成了重大损失，或者多次实施放纵行为等严重情节。对此，最高院、最高检《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，情节严重是指具有下列情形之一的：(1)放纵生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为的；(2)放纵依法可能判处2年有期徒刑以上刑罚的生产、销售伪劣商品犯罪行为的；(3)对三个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的。(4)致使国家和人民利益遭受重大损失或者造成恶劣影响的。具体而言，根据最高检《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，本罪的第一类前案不仅应当包括可能判处三年有期徒刑以上刑罚的生产销售普通伪劣商品犯罪行为，而且还包括生产销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为，还包括了生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子的犯罪行为。由于《立案标准》对生产、销售不符合安全标准的产品罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪，生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪作出了明确的规定，故有人认为放纵以上四种行为不构成犯罪，实施该四种行为也不构成前案问题。笔者认为，该说法不妥，首先，根据刑法第149条的规定，生产、销售本节第141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照本节第140条的规定定罪处罚。生产、销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，如果犯罪行为人实施了以上四种违法行为同时销售金额在5万元以上的，可以定性为生产、销售伪劣商品罪，所以，上述四种行为可以构成前案。其次，生产、销售伪劣商品罪与以上四种犯罪行为之间是法条竞合的关系，即上述四种犯罪行为是生产、销售伪劣商品犯罪的特殊表现形式。所以，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的前案理所当然应当包括以上四种犯罪行为。

　　（五）帮助犯罪分子逃避处罚罪中的前案

　　帮助犯罪分子逃避处罚罪前案的焦点主要集中在对犯罪分子的理解上。对于犯罪分子的范围，理论上有广义和狭义之争。广义说认为：“此处的犯罪分子应理解为广义的犯罪嫌疑人，即根据当时的情形，有证据表明其实施了一定犯罪行为的人，当然包括犯罪嫌疑人、被告人和已决犯”。理由在于：“我国刑事诉讼法中的只有经过法院判决才能认定为有罪的规定是从保障犯罪嫌疑人权利的角度考虑的，也就是说，在未经法院判决有罪之前犯罪嫌疑人应当享有与无罪者相同的权利，任何司法机关不能据此而剥夺或限制犯罪嫌疑人的权利。但是这不能成为阻碍公安机关、检察机关对犯罪嫌疑人侦查和追诉的理由，如果将此处的“犯罪分子”作只有经过法院判决为有罪的人的狭义理解，势必会造成妨碍侦查机关对案件的侦查，从而导致放纵罪犯的后果。”{10}狭义说认为：“犯罪分子是指实施了犯罪行为，但尚未受到追诉的犯罪嫌疑人。”{11}详言之，“犯罪分子主要是指在国家机关工作人员通风报信、提供便利时尚未受到追诉而实际犯有罪行的人或尚未经人民法院审判的犯罪嫌疑人或刑事被告人等”。{12}

　　犯罪分子一词在刑法条文中出现的频率较高，据粗略统计，涉及犯罪分子的大约有40个法律条文，其中，总则占36个条文，分则占4个。研究本罪中犯罪分子的应有含义时，不仅应当把握其共性，也应分析其个性。狭义说认为犯罪分子包括犯罪嫌疑人和被告人，从凸显个性的角度来看，该说固然值得肯定，但是却缺乏对立法旨意的深入分析以及对犯罪分子应有含义的全面考虑，有失片面。因此，广义说较为妥当合理，但理由尚显单薄，需要进一步深入。具体而言，应当着重把握以下几个方面：

　　其一，本罪中的犯罪分子主要是指尚未经过人民法院审理的犯罪嫌疑人或刑事被告人。犯罪分子并不是一个严格的刑法术语，它的含义比较广泛也比较模糊，主要包括了犯罪嫌疑人、刑事被告人和犯罪人。其中，实施了犯罪行为、准备或已经开始被追诉但尚未被人民法院依法审判并被确定构成犯罪的人，叫做犯罪嫌疑人或刑事被告人，经过人民法院依法审判并被确定构成犯罪的人叫做犯罪人或已决犯。具体到本罪而言，本罪中的犯罪分子主要是指在国家机关工作人员通风报信、提供便利时尚未受到追诉而当时有证据证明犯有罪行的人或尚未经人民法院审判的犯罪嫌疑人或刑事被告人。

　　其二，本罪中的犯罪分子也包括了已决犯，即经过人民法院依法审判并被确定为有罪的人。有观点认为，在犯罪分子被宣判为有罪之后，由于刑事司法程序已经结束，国家机关工作人员向犯罪分子通风报信、提供便利，在羁押场所或羁押途中私放在押的罪犯，应当构成私放在押人员罪而不是本罪，因此，犯罪分子不可能包括已决犯。对此，笔者有两点异议，首先，刑罚种类多种多样，除了死刑、徒刑等五种主刑之外，还有罚金、剥夺政治权利、没收财产三种附加刑。倘若行为人帮助犯罪分子逃避科处罚金、剥夺政治权利和没收财产三种附加刑，那么此处就应当以帮助犯罪分子逃避处罚罪定罪量刑。其次，倘若已决犯在刑罚的执行过程中脱逃而重新成为被追捕的对象，而行为人此时又向犯罪分子泄露有关部门追捕犯罪人的部署、人员、措施、时间以及地点等情况，或向犯罪分子提供财物、交通工具、通讯设备、隐藏处所等便利条件，此时应当构成本罪而不是私放在押人员罪。

　　其三，本罪中的犯罪分子不以最终被人民法院判决为有罪为要件，只要在查禁犯罪活动的过程中，有足够证据证明行为人实施的行为构成犯罪即可。首先，从司法实践的角度来看，确定上述标准有助于有效查处本罪，倘若规定本罪的成立必须以被帮助的行为人最终被人民法院确定为有罪为前提，诉讼时效如何解决姑且不论，单是本罪审理过程的独立性能否得到保证就值得严重怀疑。其次，从立法者的角度来看，本罪的客体是司法机关的正常活动，可见立法者旨在促使有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员恪守职责，正确履行国家赋予的职权，从而保障司法机关的正常活动。如果国家机关工作人员依据已经收集到的证据，足以确信行为人已经在实质上构成犯罪，但是依然为犯罪分子通风报信、提供便利，帮助其逃避处罚，很明显是侵犯了司法机关的正常活动，理应追究其刑事责任。

　　综上所述，本罪中的犯罪分子是指有足够证据证明实施了犯罪行为的犯罪嫌疑人、被告人和已决犯。

　　六、前案犯罪主体与渎职犯罪主体的关系

　　在大陆法系，犯罪行为人在犯罪后以各种方式处置违法所得的赃物，属于事后不可罚的行为，不受法律否定评价，而将其一并归入前一犯罪行为进行评价。在英美法系，行为人通过犯罪手段获得赃物后又非法处置的，不仅将前犯罪行为评价为相应犯罪，而且将后一行为评价为赃物罪。

　　特定渎职犯罪作为前案的衍生物，与前案具有十分密切的关系，对于特定渎职犯罪的主体应否包括前案的犯罪主体的问题，主要有以下三种观点：

　　第一，否定说。其认为：(1)在刑法理论上，行为人实施前案后又实施特定渎职犯罪属于“事后不可罚的行为”。(2)刑法虽然没有明文规定特定渎职犯罪的犯罪对象必须针对他人，但是在规定其具体行为方式时所使用的“帮助、放纵”等字眼实际上是把前案的行为人排除在特定渎职犯罪的主体之外。(3)根据最高院、最高检、海关总署出台的司法解释《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，“如果海关工作人员与走私分子通谋，在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的，应以共同走私犯罪追究刑事责任”。第二，肯定说。其认为，行为人实施前案之后又实施了特定的渎职犯罪行为，侵犯了两个不同的客体，属于两个相互独立的行为，因此应当分别定罪量刑并予以数罪并罚。第三，折衷说。其认为，对于徇私枉法罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪以及放纵走私罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，前案的主体原则上不能构成本罪，但是对于徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪，前案的主体则可以构成特定渎职犯罪。

　　笔者比较赞同折衷说，理由如下：

　　第一，犯罪主体实施前案之后又实施特定渎职犯罪行为不属于不可罚的事后行为并且具有期待可能性。有学者认为，不可罚的事后行为，虽然它本身受相当处罚的刑法条文的规制，但在违法状态中实施的行为，由于通常被包含在该违法状态中，应当认为根据状态犯的构成要件被全部评价，认为事后的行为虽作为犯罪成立，但被重罪之刑所吸收是妥当的。所以，为了能够说是共罚的事后行为，必须具备如下要件：一是事前的状态犯中通常被包含的行为；二是不存在新的法益侵害的情况……，事前的状态犯通常没有包含的情况，根据伴随新的法益侵害的状态犯的构成要件没有全部被评价的可罚的行为，不成立共罚的事后行为。[2]由此可见，在特定的渎职犯罪中，不可罚的事后行为观点是不成立的。以放纵制售伪劣商品犯罪行为罪为例，首先，依通常标准，前案的状态犯不可能包括特定渎职犯罪，因为制售伪劣商品罪的犯罪行为不可能自然产生放纵制售伪劣商品的行为，而且生产销售伪劣商品犯罪行为的法定刑不一定就高于放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。其次，前案的法益与特定渎职犯罪并不一致，生产销售伪劣商品罪侵犯的社会主义市场经济秩序，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪侵犯的是国家对伪劣商品犯罪行为的追究制度。有学者对此提出反对观点，认为此类案例并不具有期待可能性。笔者以为，国家机关工作人员作为公务员，理所当然应把人民和社会的利益摆在个人利益之上，基于信仰和本身职业的考虑，完全有理由期待国家机关工作人员在相应的情况下做出适法的行为。

　　第二，特定渎职犯罪的主体可以包括前案的主体（包括特定情况下的徇私枉法罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪）。(1)徇私枉法罪。一般而言，司法工作人员在实施犯罪行为之后，如果已经进入刑事司法程序，则是不可能再担任自己案件的检察人员或法官的。因此，一般情况下，徇私枉法罪的主体不可能与前案的主体重合，也就不存在数罪并罚的问题。但是也有例外，在司法工作人员和其他人（包括司法工作人员）共同实施犯罪行为，而司法工作人员本人尚未被司法机关发现的情况下，司法工作人员极有可能为了使自己不受追诉而对其他共犯采用篡改犯罪事实、隐瞒真相、篡改证据等方法使本案不受立案、侦查，或者故意违背事实和法律作枉法裁判以对其他共犯作无罪判决。这种情况下，徇私枉法罪的主体与前案的主体便发生了重合。(2)帮助犯罪分子逃避处罚罪。国家机关工作人员和其他人共谋实施犯罪并为其提供犯罪工具，但在事情败露之后，利用职务上的便利向犯罪分子通风报信、提供便利使其逃避处罚，这种情况下，本罪的主体与前案的主体发生了重合。(3)徇私舞弊不移交刑事案件罪。行政执法人员在实施犯罪行为之后，本应依法将案件移交司法机关追究刑事责任，但是徇私情、私利，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，不移交司法机关处理。(4)放纵走私罪。海关工作人员事先和其他人通谋实施犯罪，之后在监管的过程中消极不作为，佯装不知、放弃职守，不仅构成走私罪也构成放纵走私罪。但是依据相应司法解释的规定，如果海关工作人员与走私分子通谋，在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的，应以共同走私犯罪追究刑事责任。(5)放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。国家工商行政管理、质量技术监督等机关的工作人员事前和他人通谋生产销售伪劣产品，事后在工商机关等部门进行查处时，为其同伙通风报信，不仅可以构成本罪，亦可以构成前案的犯罪。

　　七、前案与特定渎职犯罪的管辖

　　对于特定渎职犯罪“前案”的立案管辖，我国刑事诉讼法第18条第二款规定，贪污贿赂犯罪，国家机关工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。最高人民检察院《关于加强渎职侵权检查工作的决定》第9条规定，对属于渎职犯罪案件认定要件的其他刑事犯罪案件，应当按管辖分工移送有关部门查处，涉及渎职犯罪的相关证据的，检察机关可直接进行调查，也可请有关单位、人员协助查证。对公安机关应当立案而不依法立案的案件，要依法通过立案监督程序通知其立案侦查。对重特大渎职犯罪案件所涉及的必须及时查清的案件，经上级检察机关同意，可以并案查处。

　　现行将前案和渎职犯罪分别交由公安机关和检察机关立案管辖的模式有很多弊端：首先，加大了诉讼成本，降低了诉讼效率。由于“前案”和渎职犯罪紧密相连，实践中只有将两者的犯罪事实全部查清，方能准确地界定“前案”及渎职犯罪，而将两者的立案管辖权分别交予不同的机关，则会导致公安机关和检察机关从不同的角度去重复收集证据，浪费司法资源。其次，容易泄漏案情，妨碍侦查活动，有损司法公正。司法实践中，由于分别管辖，容易打草惊蛇，使得犯罪嫌疑人有了实施毁灭、伪造证据等妨碍司法的时间，往往导致“前案”与渎职犯罪均无法顺利查处，最后不了了之。笔者主张将渎职犯罪“前案”的立案管辖权划归检察机关行使。其理由如下：

　　第一，检察机关对前案行使立案管辖权有其法理基础。1996年修改前的刑事诉讼法规定贪污罪、侵犯公民民主权利罪、渎职罪以及人民检察院认为需要自己直接受理的其他案件，由人民检察院立案侦查和决定是否提起公诉。根据该规定，检察机关对于前案具有管辖权。但修改后的刑事诉讼法取消了“人民检察院认为需要自己直接受理的其他案件，由人民检察院立案侦查和决定是否提起公诉”的规定。修订前的这种规定，实际上是牵连管辖理论在刑事诉讼法中的体现。牵连管辖，指的是多个案件根据立案管辖、级别管辖和地域管辖本应由不同机关受理或审判，但因案件之间具有内在的特定关系而可以合并立案侦查、起诉和审判的制度。{13}正如有学者所言：“惟案件因具有相牵连之关系时，无论其为主观的牵连，或客观的牵连如由其有管辖权的法院分别管辖或审判，难免程序重复，证据分散，与被告并非有利，乃各国立法例皆本诉讼经济之精神，设有许其合并管辖或合并审判之规定，以收事半功倍之实效。”{14}根据我国的具体国情，可将牵连管辖的理论适用于立案管辖之中。

　　第二，检察机关对前案行使立案管辖权有其立法先例。纵览各国的立法实践，日本、法国、德国以及意大利等国均规定了对前案进行管辖的牵连管辖制度。如日本刑事诉讼法典第6条（关联案件的合并管辖）规定，“地区管辖不同的几个案件相关联时，对一个案件有管辖权的裁判所，可合并管辖其他案件，但是，依据其他法律规定属于特定裁判所的案件，则不能管辖”。意大利刑事诉讼法典第12条（牵连的情况）规定在下列情况下诉讼相互牵连：“（1）如果所追诉的犯罪是由数人共同实施的或者在相互合作中实施的，或者数人采用相互独立的行为造成犯罪结果；（2）如果某人被指控采用一个作为或不作为实施了数项犯罪或者在同一时间和地点采用数个作为或不作为实施了数项犯罪；（3）如果某人被指控犯有数罪，其中一些罪行是为执行或掩盖另一些罪行而实施的案件，可以合并管辖。《法国刑事诉讼法典》第285条规定：“如果因同一犯罪而对不同的被告人作出多项移诉裁定，审判长可以依照职权或者根据检察院的要求，责令并案审理。如果因不同罪行而对同一被告人作出多项移诉裁定，也可以并案审理”。在我国的司法实践中，亦有有关立案的牵连管辖的规定，如最高人民检察院《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第6条规定：“公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合”。由此可见，有关立案的牵连管辖制度，在我国立法中有迹可循。因此，基于实现诉讼效益和司法公正的考虑，应当重新赋予检察机关对渎职犯罪“前案”的立案管辖权。

　　第三，检察机关对前案行使立案管辖权有其内在要求。人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督是宪法、刑事诉讼法的基本原则之一。倘若将“前案”的立案管辖权交由公安机关，检察机关固然可以通过立案监督的程序督促其及时立案，但在公安机关立案之后，对于其是否能有效进行侦查活动，检察机关往往无法对其进行有效地监督。原因有二：第一，公安机关内部的利益驱使。由于“前案”与渎职犯罪本身之间的密切关系，利益的交错便显得尤为错综复杂，使得“前案”的侦查工作无法顺利进行。倘若涉案人员为公安机关工作人员，公安机关出于本单位名誉与利益的考虑，往往会在侦查工作中持消极不作为的态度。第二，侦查活动容易被司法腐败所滋扰。或者涉案人员并非公安机关工作人员，但却利用职务上的便利，与侦查人员相互勾结或者给公安机关施加压力，影响“前案”的侦查工作；抑或是由于参与人过多，导致侦查活动泄密，渎职犯罪行为人与侦查人员相互串通，毁灭伪造证据等。有学者指出，针对这种侦查不利的情况，人民检察院可以根据刑诉法的规定自行侦查。这在理论上固然可行，但在司法实践中行不通。由于侦查活动已经泄密，已经洞悉侦查工作的公安机关工作人员或者其他工作人员极有可能会出于自身利益考虑隐匿、伪造甚至毁灭证据。在这种情况下，检察机关获得的证据势必是零碎的，无法形成完整的证据链。因此，从有效打击渎职犯罪以及实现法律监督职能的角度出发，立法机关应当将对“前案”的立案管辖权划归检察机关。

　　关于前案立案管辖中牵连管辖制度的设立，笔者认为应当从三个方面加以把握：

　　1．实体条件：“前案”和渎职犯罪本身须具有不可分离的密切关联性。是否具有关联性，从三个方面把握：其一，“前案”与渎职犯罪本案相牵连，不查清“前案”则无法准确认定渎职犯罪，而不查清渎职犯罪亦会影响到对“前案”的处理。其二，基于诉讼效益和司法公正的考虑，两者在侦查工作上必须同步进行。其三，将两者分别立案管辖会导致无法查清案件。

　　2．程序条件：具体体现在以下两个方面。其一，对于由公安机关立案管辖的“前案”，如检察机关认为有必要则可以牵连管辖。其二，刑事诉讼的阶段相同，方能进行牵连管辖。刑事诉讼可以分为侦查、起诉、审判以及执行四个阶段，倘若“前案”与渎职犯罪本案分属不同的诉讼阶段，则不可进行牵连管辖，譬如“前案”已经进入审判阶段，而渎职犯罪尚在立案侦查阶段，则不能合并亦无法合并。

　　3．适用规则：需要把握以下两个方面。其一，上级检察院和下级检察院发生牵连管辖时适用“就高不就低”的原则，由上级检察院取得牵连管辖权。其二，同级检察院发生牵连管辖时，由最初受理的人民检察院管辖，必要时可以由主要犯罪地的人民检察院管辖。




【作者简介】
康均心，单位为武汉大学。


【注释】
[1]转引自贾济东：《渎职行为中的“前案”问题探究》，载《湖北社会科学》,2007年第12期。
[2]转引自马克昌：《比较刑法原理—外国刑法学总论》，武汉大学出版社2006年版，第714页。


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