【出处】本网首发
【摘要】当前渎职侵权领域存在的突出问题是渎职侵权犯罪造成的损失和人员伤亡呈上升趋势，而对该类犯罪的量刑却出现了明显的“轻刑化”态势，这种现象不得不引起社会的强烈反响。渎职侵权犯罪轻刑化已成为一个社会问题，如何破解这一难题是理论家和实务界的重点研究课题。笔者拟从我国近几年来渎职侵权案件中缓刑和免刑适用比例数据进行实证分析，从中查找原因、找出对策，力求能为解决渎职侵权犯罪轻刑化问题有所裨益。
【关键词】渎职侵权；轻刑化；原因；对策；实证
【写作年份】2011年


【正文】

　　渎职罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关公务的合法、公正、有效执行，损害国民对国家机关公务的客观、公正、有效执行的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。[1]渎职侵权罪包括刑法分则第四章规定的国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪的和第九章国家机关工作人员的渎职犯罪，共涉及43个罪名，其中渎职类36个，侵权类7个。渎职侵权犯罪俗称“不落腰包的腐败”，从司法实践对渎职侵权案件的判处来看，存在着量刑轻型化问题，这不仅与当前从严治吏的形事政策不符，而且打击群众与渎职侵权犯罪做斗争的积极性。为此，必须尽快改变当前渎职侵权犯罪轻刑化现状，做到罪责相一致，罚当其罪。

　　一、当前渎职侵权犯罪危害非常严重及其量刑现状

　　浙江省杭州市原副市长许迈永徇私舞弊滥用职权,违规退还有关公司土地出让金7100万余元,构成滥用职权罪。

　　2009年9月8日因河南省平顶山市新华区原副区长齐同燕一次又一次的“疏忽”导致平顶山市新华四矿发生瓦斯爆炸,造成76人死亡、15人受伤。构成玩忽职守罪。

　　2010年3月28日的山西王家岭煤矿透水事故，面对无辜死难的38位矿工兄弟，白白损耗的1亿多救援资金。

　　这些案件表明,渎职犯罪危害严重，不仅造成国家重大经济损失,还往往造成人员伤亡。“一些领导干部对工作极端不负责任，官僚主义严重，玩忽职守，不仅给国家和集团造成巨大经济损失，而且严重损害党和政府的形象，其危害性绝不亚于贪污贿赂、中饱私囊，其造成的损失可能更加巨大，如果宽恕这种行为，甚至放任不管，就是丧失原则，就是对人民的犯罪。”据最高检渎检厅统计渎职侵权犯罪的平均个案损失是258万元，个案损失是贪污贿赂犯罪的17倍。

　　从总量上看，轻刑畸高。2005年到2009年6月，全国被判决有罪的17671名渎职侵权被告人中，判处免刑的达9707名，宣告缓刑的5390名，两项合计占有罪判决的85.4%。[2]辽宁省盘锦市中级人民法院从2005年1月至2009年9月所作有罪判决中，35名渎职侵权犯罪被告人全部使用缓刑或免予刑事处罚。[3]根据绵阳市人民检察院2005年至2009年8月的统计资料显示，近五年时间内反渎职侵权部门立案113人，从最终处理的结果上看，撤案处理的28人，判定罪免刑的13人，判处缓刑的30人，判处实刑的2人（其中三年以下，五年以上各1人），判处实刑的仅占立案数1.77%。在有罪判决的43人中，缓刑、免予刑事处分的占95.3%。[4]由此可见，轻刑化趋势十分明显。

　　从个案上看，罚不当罪。2006年5月，山西省左云县煤矿发生特大透水事故，56名矿工死亡，直接经济损失5312万元。检察机关依法向法院起诉11人。法院一审判决，11名渎职犯罪嫌疑人，8人被判缓刑，3人被免于刑事处罚。2010年5月4日，新疆巴楚县特大毁林渎职系列案作出终审判决，巴楚县原副县长胡达拜地·由努斯因玩忽职守罪，被判处有期徒刑三年；巴楚县夏玛勒胡杨林场原场长李修伟、原副场长外力·阿不都热依木因滥用职权罪，被判处有期徒刑三年，缓刑五年；林场原负责人阿布都艾尼·吐尔地和阿不来提·卡德尔因玩忽职守罪，分别被判处有期徒刑六个月，缓刑一年和有期徒刑一年，缓刑二年。[5]一起涉及损毁重点公益林24375亩，造成国家经济损失2.2亿元的特大毁林渎职系列案最终竟以五个被告四人缓刑的结局收场。

　　这一串数字表明，渎职侵权犯罪轻刑化非常严重。最高人民检察院检察长曹建明在十一届全国人大常委会第十一次会议上坦承，“渎职侵权犯罪案件轻刑化的问题突出。”[6]

　　二、渎职侵权犯罪轻刑化的危害

　　1.违背刑法基本原则。

　　刑罚的轻重应当与罪行的大小和承担的刑事责任相适应，刑罚的裁量应当与犯罪的社会危害性与犯罪分子的人身危险性相适应。高达85.4%的缓刑免刑比例折射了渎职侵权犯罪严重的罪刑失衡，这势必与罪刑相适应的基本原则产生冲突。其他普通刑事犯罪案件缓刑免刑适用率远远低于渎职侵权犯罪。“渎职侵权犯罪轻刑化，不仅与其他刑事犯罪量刑存在严重错位，而且与渎职侵权造成的损害也极不对称，难免会让人产生“刑不上大夫”、“官官相护”的感觉。”[7]畸高的缓刑免刑率凸显了官民之间刑罚待遇的差距，是对刑法面前人人平等法治原则的严重挑衅，损害了法律的尊严和权威。缓刑和免刑有严格的适用条件的。司法实践中，适用缓刑和免刑主要是社会危害性不大、犯罪情节轻微的犯罪，未成年人犯罪以及过失犯罪。渎职侵权犯罪多数是故意犯罪，且给国家财产和人民利益造成重大损失，适用缓刑固然不妥，这有违背罪刑法定原则之嫌。

　　2.不利于刑法预防目的实现。

　　刑罚目的在于预防犯罪，刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的实现。缓刑和免刑比例过多，会给社会传递渎职侵权犯罪是“可轻处罚甚至可不处罚”的信号，对那些潜在的可能实施犯罪的危险分子无疑是种“激励”，极易助长他们的仿效心理和侥幸心理，这样就会降低刑法预防的效果，不利于遏制和预防渎职侵权犯罪。犯罪学理论告诉我们，任何人犯罪前会进行犯罪成本和收益的分析，当他实施犯罪所付出的代价远远大于其从犯罪中所获得的收益时，他才可能放弃犯罪；当他认为预期的犯罪效益大于或等于其犯罪成本时，他将可能实施犯罪，同时犯罪效益越大，他实施犯罪的坚定性越强。“如果对重罪判处轻刑，则不足以对犯罪人的再犯条件进行限制，不足以威慑犯罪人，因而不利于预防犯罪人再次犯罪。”[8]

　　3.降低刑法的公众认同感。

　　渎职侵权案件缓刑、判处免予刑事处罚适用率畸高，这不但难以发挥刑法的威慑作用，违背从严治吏的刑事政策，而且会导致刑法的社会公众认同感降低。“公众认同体现了一种深藏于集体意识中正义情感，意味着人们确信判决是被广泛而普遍地为同一法律辖治下的居民所共同信奉而遵循着，能够体现法官裁判行为的社会价值，并为判决提供正当性和合法性资源。如果缺少社会公众对判决的普遍认同，司法的运行效果受到人们的质疑。”[9]

　　三、渎职侵权犯罪轻刑化的原因分析

　　（一）社会原因

　　1.“官本位”思想严重。我国数千年的封建社会造就了“官本位”理念和官员特权传统，封建社会确立的“官当”制度，官员犯罪是完全可以通过官职和官品来抵罪的。现行立法上取消了封建特权制度，强调法律面前一律平等原则，但在人们特别是领导干部的观念中，“官本位”思想还占据一定的市场。官员之间的同病相怜和“官官相护”严重影响对渎职侵权行为惩罚，有时以党纪政纪处分代替刑事责任，这事实上是变相的“官当”做法。

　　2.社会认知度低。如今相对于要求严惩贪贿官员的强烈呼声，整个社会舆论要求严惩渎职侵权犯罪嫌疑人的诉求明显不足。广大人民群众特别是部分领导干部对渎职侵权犯罪案件危害性认识不足，相当多的渎职侵权被忽视、被容忍、被“谅解”，甚至有些人对渎职犯罪行为人抱有同情心理，认为渎职侵权行为人是被冤枉的。由于这类犯罪发生在执行职务过程中，涉及环节较多，责任相对分散，有些部门领导把工作失误和渎职犯罪混为一谈，认为只要不谋私利，不收取好处，拿钱财，工作上的一点失误，就不应按照犯罪处理，对查办渎职犯罪存在抵触情绪，有的偏袒庇护，法外说情，有的阻碍办案。

　　（二）立法原因

　　1.立案标准高。贪污受贿罪的起刑点是5000元；盗窃罪的起刑点为500元到1000元；诈骗罪为2000元；故意伤害罪只要伤害程度达到轻伤就入罪。而渎职侵权罪的立案标准偏高。如根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中滥用职权案立案标准为：1造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；2导致10人以上严重中毒的；3、造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；4、造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；5、虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的；6、造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；7、弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的；8、严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；9、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

　　2.法定刑偏低。罪行相适应原则要求刑罚的轻重应当和其社会危害性一致，社会危害性大，刑罚就重，反之则轻。然而渎职侵权犯罪的法定刑与其行为的社会危害性之间并非协调一致。“如果一项罪行与之设立的刑罚之间存在着实质性的不一致，那么这就会违背一般人的正义感。”[10]国家工作人员贪污或者受贿数额10万元以上且情节特别严重的，最高刑达到死刑；盗窃3万元以上可以处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；故意伤害致使他人重伤的可以处以死刑。渎职侵权犯罪的法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。在所有的渎职侵权罪中，刑法规定刑期最高的为有期徒刑10年。这就是说，即使行为人的渎职行为给国家和社会造成了数百亿的损失或者数百人的伤亡，最高也只能判处10年的有期徒刑。

　　3.渎职犯罪构成要件不够明确。渎职侵权犯罪是结果犯，据以定罪的“致使公共财产遭受重大损失、”“情节特别严重、”“情节严重、”“造成严重后果”等语意表述比较模糊，缺乏对其描述性或者列举性的规定，而现有的立法和司法解释对这些表述没有统一的规定，缺乏可操作性，会导致同一性质和情节的案件，得到不同的处理结果。

　　4.刑种单一，未规定附加刑。我国刑法关于渎职罪的刑种仅包括有期徒刑和拘役，没有规定附加刑，严重影响了刑法惩治渎职犯罪的功能。在国外的渎职罪立法中除了徒刑之外，还十分注重适用财产刑和资格刑。如《韩国刑法典》对妨害他人权利之行使罪、非法逮捕、非法监禁罪，规定了处10年以下监禁、停止其资格。《罗马尼亚刑法》规定，对滥用职权危害他人利益罪可以处罚金，对滥用职权危害公共安全罪，可以禁止行驶一定权利，没收部分财产。

　　（三）司法原因

　　1.检察机关原因

　　（1）内部缺少制约机制。根据《刑事诉讼法》等相关法律规定，渎职侵权案件的管辖部门是检察院。渎职侵权犯罪案件从提请初查、立案、侦查终结到提起公诉都由检察机关独家进行。查办渎职侵权犯罪案件普遍面临着“线索发现难、立案难、查处难、阻力大”的难题，，检察院反渎职部门查处渎职犯罪案件有相当大的难度，同时又要应对上级院的工作考核，可谓压力重重。出于自家“兄弟”的友情考虑，侦监、公诉部门对自侦部门往往有所 “关照”，对证据认定和法律适用上审查把关不严，导致案件质量不高。在无奈的情况下，只要法院作出有罪判决，宣告缓、免刑就认为达到目的了。

　　（2）相对不起诉率高以及取保候审等非羁押措施比例高。检察机关在实践中，对除渎职侵权犯罪之外的其他刑事案件极少适用不起诉条款以及取保候审等非羁押措施，有“重起诉轻不起诉”和“重羁押轻取保”的现象，而对渎职侵权犯罪案件大量适用相对不起诉和取保候审等非羁押措施。如，安徽省巢湖市2007年1月至2010年7月，该市共有10名渎职侵权犯罪嫌疑人因犯罪情节轻微，被检察机关作相对不起诉处理，占移送起诉案件总人数的22.22%。[11]绵阳市人民检察院2005年至2009年8月的统计资料显示，近五年时间内反渎职侵权部门立案113人，其中重特大案件58人，要案6人，刑拘21人，逮捕12人，取保候审27人，未采取强制措施人数83人。[12]

　　（3）对审判机关监督力度不够，对适用缓刑免刑比例高渎职侵权案件的抗诉率低，未能充分发挥检察机关的法律监督作用。

　　2.审判机关原因

　　部分法官未能从党和国家的工作大局出发认识渎职侵权犯罪问题，没有深刻认识到渎职侵权犯罪的社会危害性，导致对渎职侵权犯罪分子从轻处理。法院的自由裁量权大，对渎职官员自首或立功法定从轻减轻情节认定比较宽。而官员往往具有较高的文化水平，对国家政策和法律比较了解，善于玩文字游戏和钻法律空子，容易表现出有悔罪表现，认罪态度好的假象，法官没有加以甄别即予以认定。对渎职侵权犯罪者的立功、自首从宽认定，再加上法律对缓刑免刑适用条件比较原则，法官有“自由操作的空间”，自然会导致渎职侵权犯罪案件缓刑免刑适用率畸高。

　　四、解决渎职侵权犯罪轻刑化之对策

　　（一）加大宣传，提高渎职侵权犯罪危害性的认知度，从思想认识上重视渎职侵权犯罪轻刑化。

　　“绝对的权力导致绝对的腐败”。渎职侵权职务犯罪造成的后果不仅给国家和社会造成重大损失，而且损害党和政府形象，危及公平正义。可以通过举办渎职侵权宣传周活动，以案说法警示教育宣传展览，加大媒体宣传等多种形式提高公众对渎职犯罪犯罪认知度。

　　（二）提高渎职罪法定刑，增设资格刑和财产刑，明确构成要件，将故意犯罪与过失犯罪的法定刑设置要加以区分。

　　“罪行相适应，就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。”[13]为了解决渎职罪罪刑失衡问题，立法机关可以提高渎职罪的法定刑，具体可以参照贪污贿赂罪的法定刑，以发挥刑罚的威慑作用。增设资格刑和财产刑，进一步强化对渎职者的惩罚力度。法检两家尽快出台司法解释，对渎职侵权犯罪构成要件予以明确化。对渎职侵权犯罪者在适用缓刑和免于刑事处分设置限制条件。我国《刑法》第397条将故意形式的滥用职权罪与过失形式的玩忽职守罪，第398条将故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪规定在同一条文中，并规定相同的法定刑，明显违背了刑罚配置上的均衡性原则，这必然影响到法律的公正原则。故意罪过比过失犯罪主观恶性大，因此，建议将故意犯罪与过失犯罪分别予以规定，并且故意犯罪要比过失犯罪设置更重的法定刑。

　　（三）渎职侵权犯罪分为因公和因私两类，处以不同刑罚。

　　我国唐律在规定官吏犯罪时将犯罪分为公私罪两大类。如《名例律》注云：“公罪，谓缘公事致罪而无私曲者；”“私罪，谓私自犯及对制诈不以实、受请枉法之类。”由于这两类犯罪的危害不同，故而处刑亦有原则性差别。公罪减轻，私罪从重，犯赃尤重。当前的渎职侵权犯罪可以参照古代立法，基于犯罪的原因不同而区分公罪和私罪，并对因私的渎职犯罪比因公的渎职犯罪处较重的刑罚。

　　（四）正确运用检察机关量刑建议权进行事前监督。

　　“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方休止。”[14]“没有限制的刑事自由裁量权则更可怕，它不仅对公民权利、和自由造成严重危险，而且也对国家、社会利益造成严重的损害。”[15]人民检察院是国家的法律监督机关，依法对审判活动进行法律监督。最高人民检察院印发《关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定（试行）》，要求检察机关对职务犯罪案件第一审判决实行上下两级检察院同步审查的工作机制。该规定对堵塞职务犯罪轻刑化问题有积极的作用。但这种监督属于事后监督，事后监督不利于节约司法资源。“在一个资源稀缺的世界里，浪费是一种不道德的行为。”[16]检察机关的量刑建议是对法院量刑的事前监督方式，可有效防止法院量刑权偏离其合理范围。检察院提出量刑建议应包括自首、立功、悔罪态度好等从轻减轻情节；缓刑、免刑的适用，刑期的确定三部分。检察院量刑建议没有涉及缓刑免刑的，法院就不得适用缓刑免刑，法官如果不按量刑建议判，检察机关可以作为抗诉的理由进行抗诉。

　　（五）建立渎职侵权案件人民监督员和陪审员制度。

　　建立人民监督员和陪审员制度是解决目前渎职案件轻刑化问题的有效途径，也是保障司法公正的重要手段。职侵权案件引入人民监督员、陪审员制度，人民监督员参与监督相对不起诉案件的讨论决定，人民陪审员参与审理渎职侵权案件，可以起到良好的社会效果、政治效果和法律效果。相对来说，人民监督员、陪审员受到社会各种因素的干扰远远低于检察官和法官，他们能从社会公众的角度出发考虑渎职犯罪案件社会上的反映，能够有效的监督与制约司法权利，有助于加深公民对司法制度的认同，提高公民对法律制度的接受与信任的程度，从而能作出客观公正的决定，有利于维护法律的尊严。

　　（六）设立缓刑免刑前置听证制度。

　　对于法院拟判处缓刑和免刑的渎职侵权犯罪案件，应设前置听证制度。没有经过听证程序，法院不得判处缓刑和免刑。“兼听则明偏听则暗”。举行听证会，通过听取法学专家、人大代表、政协委员、人民陪审员、被告人所在单位人员等不同身份的人的意见，可以为法官作出最终判决提供参考意见，从而使法官作出的裁判更加客观公正，避免法官独自判案得出的结论带有强烈的个人色彩。同时公开听证接受媒体和社会监督，增加了审判透明度，尊重和满足了社会公众的知情权。

　　（七）完善行政管理体制，健全社保制度。

　　随着构建社会主义的市场经济体系不断推进，政府应加快转变职能，不断完善行政管理体制，减少行政审批管理环节，从而相应地减少行政职权的运用，从源头上预防和治理渎职行为。同时改革现行的公职人员社保制度，将官吏的犯罪与社保脱钩，官吏被判处罪行后，可以自费交社保，这样可以减少判处渎职侵权罪实刑的阻力。




【作者简介】
岳启杰，男，山西大同人，刑法学硕士，北京市门头沟区检察院干警。


【注释】

[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007版，第892页
[2]宋伟：《反渎职侵权一年查处不到万人，高检检察官称阻力大》，载2009年12月30日《人民日报》。
[3]张兆武，王宏，史宝清：2009年《人民检察》23期，《渎职侵权犯罪轻刑化的原因与对策思考》。
[4]陈晓凤：《渎职侵权犯罪轻刑化的原因及对策》，正义网2010年12月09日。
[5]吕立峰：《新疆查办一起特大毁林渎职系列案》载2010年5月4日《检察日报》。
[6]《十一届全国人大常委会第十一次会议今将闭幕》载在2009年10月31日《经济参考报》。
[7]洪泉寿：《渎职侵权犯罪轻刑化，必须引起重视》载2010年8月27日《南方日报》。
[8]张明楷：《刑法的格言》法律出版社2003年版，第59页。
[9]王振川主编：《反渎职侵权典型案例选编》法律出版社2009年版，第25-26页。
[10][美]博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第284页。
[11]李光明：《反渎职侵权犯罪“三难一大”难题远未破解，载2010年8月23日《法制网》。
[12]陈晓凤：《渎职侵权犯罪轻刑化的原因及对策》，正义网2010年12月09日。
[13]参见王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上《关于〈中华人民共和国刑法〉（修订案）的说明》。
[14][法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上），商务印书馆1982版，第154页。
[15]卢宇蓉、王明达：《论刑事审判中的自由裁量权》，《中外法学》2001年第3期，第319页。
[16][美]理查德A波斯纳：《法律的积极分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第31页。