【出处】《经济法法学家》2011年卷，北京大学出版社2012年，此有扩充。
【关键词】金融管理机构；金融机构
【写作年份】2011年


【正文】

近年来，随着各国一系列以“金融服务”为名的法典和管理机构的问世，[1]金融服务和金融服务法的概念逐步为人们所接受。但在金融服务法和传统金融法的关系的界定上，还存有一些认识上的困惑。本文将论证金融服务法是金融法在新时代的发展，即更强调服务性的金融法。其可以体现在两个方面。一是金融监管机构对金融机构和金融客户的服务性，二是金融机构对金融客户的服务性。

一、新时代下，金融监管机构的服务性需要增强

在较早实现工业化和市场经济化的西方国家，金融业在很大程度上是随着实体经济发展的需要而形成的，金融监管机构出现较晚，是一种因应金融活动的需要而产生的后来物，其设立目的是为了纠正金融活动中产生的、市场和私人难以克服的弊端，如推行信息强制披露制度。而在后发和转轨国家，金融业的发展或复兴常常是在国家推动下形成的，其整体上并不比金融监管机构出现的更早，很多具体的金融活动的展开要仰仗金融监管机构的许可、松绑才可展开。

金融监管机构在过去往往被看作是一个比金融机构更高明、更公正的主体，其存在的目的是为了解决金融市场的失灵，匡正金融机构的不端行为。其居高临下，存在着道义和智识上的优越感。然而，当代法学和金融学研究表明，金融活动不能在根本上摆脱的市场机制固有的失灵，信息不对称、资源配置浪费等问题也非简单加强监管所能解决。如果金融监管机构师心自用，则管理效果可能比市场自我调节更不如。所以，单纯的强调其监管性就变得越来越不合时宜。

（一）金融监管机构并没有更高的智识来天然地支撑其监管活动

在市场经济体中，金融监管获得正当性的第一个依据是其可以通过有意识的活动克服市场自发活动的弊端。但事实上，这难度很大，因为首先，人类的理性是存在边界的，即使荟萃一国精英，监管者也不可能是全知全能的。其次，就有限理性而言，金融监管者也并不比市场从业人员更高明：一来，对市场感觉更为敏锐的人会选择在金融业而不是金融监管业工作，以充分发挥其特长，获得更优的报酬；二来，即使资质相同，金融从业人员对一线信息的大量接触也会使其比金融监管机构的工作人员更清楚市场的走向。所以，如果后者自认高明，就可能酿成大祸。

一个典型的例子就是2008-2009年的金融危机。此次危机的爆发有其市场因素，如衍生产品的复杂程度超出了市场认识水平和准确定价能力[2]、过度杠杆化等，但当代金融市场并非纯由价值规律调整，而是政府监管最多的行业之一，在危机爆发前，美国联邦和地方两层金融监管的机构多达115个，现在这个市场出了问题，显然不能板子只打市场身上。实际上，金融风暴源头的次贷危机本身植根于两大政府行为：一是美联储在2000-2004年间扩张性的货币政策、过低的基准利率造成的货币供应泛滥；二是出于提供住房所有率之政策目的，自1990年代起，住房和城市发展部（HUD）刻意要求房贷机构向中低收入群体提供一定比例的贷款。这使得金融机构降低了放贷标准，造成了大量本不该有的高风险贷款。[3]类似的，2008-2009年金融危机中，美国货币市场的动荡比欧洲市场强，原因之一也在于欧盟成员国对欧洲央行供应货币的举动都有否决权。而相对于这种金融监管机构的彼此制衡，美联储的“货币独裁”导致了对市场更多的干预和由之引发的波动。[4]

（二）金融监管机构并没有更高的公正性来天然地支撑其监管活动

如果只是并不高明，那金融监管机构还可以凭其中立性、公正性来克制金融机构不当的私欲和贪欲，但实际上，金融监管机构也有着自己的私欲，其并不比金融机构更道德。

首先，监管机构可能会追求政治利益，不以社会福利最大化为行动目标，而是实施选择性监管、过度监管，来增加它们的预算和政治影响力。当国家面临多种策略选择时，更常见的总是中央集权、监管和国有化。对缺乏控制与制衡的国家来说，还特别存在着监管的政治化的问题，即监管的实施更多的是为了打击不听话的对象。实证数据揭示，政府监管占主导的国家的证券执法力度（如执法数、执法预算投入）普遍要比交易所这样的市场监管者权力较大的国家来得小，即使在发达国家也是如此。[5]

其次，监管总是伴随着设租和腐败的可能。实证研究表明，我国金融监管机构腐败指数从高至低为证监会、银监会、保监会、人民银行，恰与它们对市场的监管权力大小成正比。[6]

第三，业界可能会努力左右监管者的政治决策过程，产生所谓监管俘获。许多被监管的产业都发展出了一系列高明的技巧，把监管变成了一种保护市场既得利益和对新进入者的限制手段。

第四，监管可能会损害竞争和淘汰机制。例如，以巴黎交易所为典型的大陆法系证券交易所长期在政府管理部门的严密控制下，具有垄断地位，却由于缺乏自我改革、改善监管的动力，故而信誉低下、发展滞后。而处在同行激烈竞争、国家干预较少的环境中的纽约交易所，反而通过自我监管创立了信誉。[7]事实上，即使同属发达经济体，美国、英国、香港、新加坡这样的自由型经济体中的证券市场，都要显著优于法国、德国、日本这样的协调型经济体的证券市场。 [8]

第五，行政监管机构维护经济社会秩序而非持中裁断的基本定位导致其会倾向于用取消问题的方式来解决问题，通过不鼓励、禁止新型金融活动的方式来避免争议的发生。因为监管者不会因为市场创新的出现而获得美誉，而创新失败、引发了市场紊乱，却可能要被问责，所以会倾向于限制、束缚金融活动的展开。

（三）金融管理机构应当确立服务性，以平等谦逊的姿态介入金融活动

综上，金融管理机构并没有天然的可以令自己对金融业行使父爱主义般照看的理由，如果过于强调一种自上而下、自认为有优越性的“监管”立场，则其对金融市场的介入很容易带来消极性的后果。故而，为克服这些弊端，其应当怀着服务的心态去听取市场、金融机构和金融客户的意见，尊重市场自我规制的能力，帮助市场自我约束机制的强化。金融管理机构的本位应当是服务市场，在市场运作不灵，且监管收益多于监管成本时才予以干预，而非可以先天的、凭借自己的权势操弄市场，进行自认高明的资源配置和行为限制。[9]

这种服务性首先要求管理者以平等谦逊的姿态看待金融管理活动，认识到自己的智识和公正度的不足，不具备对市场主体的优越性，故应当在市场可以自治的地方充分尊重市场运作，例如金融机构的分支机构的设立；在市场运作有问题，但自己的干预也未必更好的地方也应同样保持克制。例如，一种常见的看法主张加强对对冲基金的信息披露。但实际上，对冲基金本来就是通过发掘获得市场尚未周知的信息、寻找被市场低估的公司或创新交易模型而来赢利，这是它们付出劳动和智力后获取的合法财产，就像微软公司的代码一样。要求披露其操作信息不仅缺乏法理依据，还会引诱一般的对冲基金跟风成功的对冲基金，反而更容易导致市场系统风险。[10]巴菲特也说：“更高的透明度——政治家、评论员和金融监管机构最喜欢用这个良方来避免将来出现严重问题——对衍生产品导致的问题无能为力。我没听说有哪种报告机制能够大体不差地描述和衡量庞大复杂的衍生产品投资组合的风险。审计人员无法审计这些合约，监管机构也无法进行监管”。[11]

其次，服务性要求监管者寻找适合市场自我发挥功能、而不是压抑市场发挥功能的监管方式，如通过打击操纵市场行为来优化价格的信息传递功能，而不是直接对金融商品的价格浮动划定范围。

第三，金融管理机构可以主动在市场机制运作不昌的地方发挥效能，起到推动促进的作用。例如小额信贷一向是金融业务中的薄弱环节，但此种金融需求的满足又有着极大的经济和社会意义，金融管理机构可以通过适量的政策激励、示范和配套服务措施（如信用登记制度）减少金融机构主动参与此种业务的激励。

此外，金融管理机构还可以推动金融机构和金融消费者之间的纠纷仲裁。如澳大利亚金融督察服务机构致力于为金融消费者和小企业提供免费、公平和易得的争议解决途径，但在这个过程中，其并不是高高在上的决断者，而是一个调解者，终局仲裁者也由三方派员组成。[12]

服务性的确立，并不意味着金融监管机构保留相当的强制力的事实相冲突，这就好比警察、海关机构也不无服务性，而法院的强制执行权则正是对当事方私权的维护。

二、新时代下，金融机构的服务性需要增强

（一）金融机构和金融客户客观上的不再平等

传统金融法是从商法中演化出来的，把资金需求方和资金提供方看作平等的主体，用普通的合同关系和法律进行调整，[13]这也符合最初的融资者都是商人的事实。但是随着现代金融业的发展，这一性质已然发生了深刻的改变。

这一是金融的大众化趋势，金融的触角伸到了社会的方方面面，即使是按份守己的普通人，也可能在多方面成为金融客户，例如在一个城市的人，很可能需要借入房贷，利用多张银行卡领工资、缴纳水电煤气费。这些日常大众金融客户显然不宜受商事法律的调整。因为在金融机构面前，他们的信息收集分析能力、在缔约时和事后维护自身权益的能力都相形见绌甚至微不足道，在金融客户中区分金融投资者和金融消费者的必要性也跃然前台。因此，金融机构也不能自甘“平等主体”，而是应当对客户特别是信息能力较弱的金融消费者尽到更多的服务义务，如更多的说明义务、更大的诚信义务。

二是金融的复杂化趋势。美英韩等国推动金融服务立法的过程，正是将传统所谓金融商品的界限模糊化的混业经营过程。如1999年《金融现代化法》实施后，美国的金融市场已被横向打通，不再局限于保险或银行这样的框架内。大量金融产品具有高风险性、高杠杆性、跨越传统三业的特点，如证券公司现金账户具有核算和储蓄功能，可变年金（variable annuities）兼具证券和人寿保险之特点。[14]美国财政部2008年3月颁布的《现代化金融监管架构蓝皮书》将金融产品分为付款和流动变现性产品（payment and liquidity products）、信用产品、投资产品、（可）转移金融风险的产品（products that transfer financial risk）。[15]2006年日本《金融商品交易法》吸收合并了《金融期货交易法》、《投资顾问业法》等法律，并彻底修改《证券交易法》，将“证券”的概念扩展为“金融商品”。韩国2007年《金融投资服务与资本市场法》整合了与资本市场有关的15部法律中的6部（其余的法律将一并修改），将证券、资产运营、期货、信托等资本市场合一，[16]其第7条明确将金融服务业的功能分为交易（dealing）、经纪（brokerage）、集合投资计划服务（scheme service）、非任意性投资咨询服务（non-discretionary investment advisory service）、任意性投资咨询服务及信托服务六大类。在这一过程中，金融活动中的信息不对称程度加大，对信息的理解能力的要求抬高，客户对金融机构的依赖度也随之增强。 [17]

可见，金融机构和金融客户之前作为民商事交易双方的平等态势，已然由于金融的大众化与复杂化而产生了变化。一方面，金融机构具有了更多信息占有、分析处理上的优势，另一方面，金融客户的信息占有、分析处理能力的平均值在下降，一来一往之间，金融机构和金融客户的地位变得不再平等，金融机构开始变得“高于”金融客户，故而其不再应当以“平视”客户为满足，而应当“低头”，以更谦顺的服务姿态来满足新时代金融发展的需求。

换言之，金融业务不再应当是简单的金融商品出售，而应当是一种金融服务的提供。商品和服务的分野也在此显得愈发突出。为了说明这一点，我们可以反思一下商品和服务交易的属性区别。普通商品交易的基本原则是真实不欺，买者自负，不强调主体之间的沟通，所以在技术支持下，商品流通可以通过主体间非接触的互动而实现，如自动售货机、网络下单订货。而理解服务条款“要比对有形商品的质量、性能等情况加以识别要难得多”，[18]故更强调提供者和接受者之间的交流，提供者通过对接受者的了解、探询，来选择或打造合适的服务类型。

而现代金融业由于日趋明显的专业性和信息偏在性，应当归于服务业。从贷款发放到股票发行，各类活动都取决于资金融通双方彼此的表达与认知。即使是最常规化的、带有商品化色彩一些服务种类也往往需要服务提供者的解释说明，如定期存款的不同种类及后果（长期定存利率更高、但提前取款损失更大）、通知存款的含义等。当代金融服务的新发展如投资理财产品、人寿保险等则更不是普通金融客户可轻易理解。至少对于非专业投资者的消费者型客户来说，其“交易判断完全依赖于金融机构一方所提供的相关信息”。而且由于大量的晦涩难懂的专业术语的存在，这种认识困难并不是简单通过提供信息就能解决，相反，“金融机构对金融商品的宣传、推销和劝诱行为，以及其他与交易决策有关的信息左右着消费者的交易判断”[19]。

界定清楚了金融机构的服务性后，金融活动的展开也应当以此为导向。这具体可以包括：

首先，事前对提供的服务种类及内容、收费的充分清楚简洁的说明义务，对服务种类不做过多带有迷惑性的分类。其次，除了拥有相当资产或投资经验的客户以外，普通客户有权让金融机构告知其适合接受何种金融服务，该种告知应当以客户的资产和风险认知和承受能力为首要考虑因素。再次，在重要收费或多次收费发生前后，金融机构应当告知客户。最后，金融机构不能以内部分工推诿对客户的责任，应当在事前明确的告知客户寻求救济的方式。

（二）金融机构的服务性的主要内容是对金融消费者的服务

金融客户可以区分为消费者和投资者，金融服务法应当对前者进行更多的保护。对于有实力的金融投资者，[20]金融机构依然有权与之平等博弈，但对信息能力较弱的消费者则不然。[21]金融服务法的主旨是消费者服务。[22]在放松金融管制、加强金融监管机构对金融机构服务性的同时，也要相应强调金融机构对消费者的倾料保护、全面保护和适度保护原则。否则，无异于将金融客户抛入金融自由化的深海。[23]

而金融消费者和投资者的区分方式可以有多种。韩国《金融投资服务与资本市场法》第3条对其“金融投资产品”的定义是一种不错的思路：即如果本金（principal）可能全部丧失，那就是金融投资产品；否则就不是金融投资产品，购买者就只是金融消费者。对于金融消费者，我们理所当然地可以要求法律遏制金融机构在出售金融产品时的不正当、欺诈等行为。[24]或者像2000年英国《金融服务与市场法》第5节那样规定考虑多个因素，如各类金融交易在风险水平上的可能差异，客户者的经验、专业水平，对外部建议和准确信息的实际需求等。

三、结论

总之，一系列金融服务机构和立法在各国的出现标志着金融服务法的兴起。金融服务法并非对金融法的取代，其本质是讲求服务性的现代金融法。金融管制立法应当向金融服务立法转变。[25]

金融监管机构的信息能力和公正度中的问题在被人们认识到之后，其活动应当更注重服务性，以平等的姿态介入金融活动，通过服务、协助市场而非凌驾于市场之上的方式促进金融运作；[26]从金融机构的“上方”走到与金融机构平等的位置。不是自视为更高明、更伟大的决断者，而是配合市场机制运作，从而促进金融的发展。

金融机构活动的服务性也应该增强，以适应金融大众化和复杂化趋势下，普通金融客户的信息占有、分析处理方面的劣势愈加突出，金融投资者与消费者出现分野的趋势。当下，金融机构随着技术之水涨而“船高”，有意无意的从平等商事交易方的位置跃升到了金融客户的“上方”，故金融机构也应该有意识的“走下来”，到与金融客户平等的位置。特别是面对金融消费者群体时，生意观应当向服务观转变，以适应金融大众化和复杂化的趋势，适应金融监管机构服务性增强、管制放松后金融更为自由化的局面。

通过从金融法到金融服务法的演进，金融业能得到更快的发展，金融安全、投资者保护、市场繁荣等金融法的目标也能更好地得到实现。




【作者简介】
缪因知，中央财经大学法学院讲师。


【注释】
[1] 如美国有1999年《金融服务现代化法》，其众议院也下设金融服务委员会，英国有1986年《金融服务法》、2000年《金融服务和市场法》及1997年设立的金融服务局，俄罗斯有1999年《金融服务市场竞争保护法》，加拿大1999年设立金融服务督察机构（Financial Services Ombudsman），日本2000年设立金融厅（正式英文名是Financial Services Agency，见其网站//www.fsa.go.jp/en/index.html），德国2002年《统一金融服务监管法》生效并设立金融服务监管局（BaFin），韩国有2007年《金融投资服务和资本市场法》（Financial Investment Services and Capital Market Act），该法2009年修正后的英文版可见韩国金融投资协会（Financial Investment Association）网站//www.kofiabond.or.kr/ENG/DATA/Financial Investment Services and Capital Markets Act.pdf.2008年澳大利亚设立金融督察服务机构（Financial Ombudsman Service）。
[2] 吴志攀：《华尔街金融危机中的法律问题》，载《法学》2008年第12期。吴志攀教授在多年前即指出衍生交易合同超越真实经济的发展“足以使现有的金融体系崩溃”，见吴志攀：《金融危机与金融交易的新动态》，载北大金融法中心编：《金融法苑》1998(3)。
[3] 参见James Gwartney et al., Special Topic: Crash of 2008, //www.commonsenseeconomics.com/Activities/Crisis/CSE.CrashOf2008.pdf。胡祖六：《如何看待全球金融危机的起因（上）》，载《南方周末》2009年5月14日。许小年：《自由市场制度遇到麻烦，但不会消亡（上）》，载《南方周末》2008年11月13日。
[4] 详见缪因知：《金融危机中的政府干预：有所为与有所不为》，载《安徽大学法律评论》2010(2)，第69-71页。2011年的欧债危机是宏观财政面，个别国家负债过多，超过生产率所能支持的水平，与金融监管关系不大。
[5] Gadinis, Stavros and Howell E. Jackson, "Markets as Regulators: A Survey", Southern California Law Review, Vol. 80, 2007.
[6] 谢平、陆磊：《中国金融腐败的经济学分析》，第七章，中信出版社，2005。
[7] John C. Coffee, The Rise of Dispersed Ownership: The Roles of Law and the State in the Separation of Ownership and Control, 111 Yale L.J. 1(2001). 中国的证券交易所也存在着监管过多、竞争不足的问题，参见缪因知：《证券交易所竞争与监管的关系及其定位》，载《时代法学》2008(6)。
[8] 对之前几点金融监管的一般性弊病的更详细的分析可见缪因知：《金融危机中的政府干预：有所为与有所不为》，载《安徽大学法律评论》2010(2)，第72-74页。
[9] 一个有意思的例子是韩国1998年设立的一家机构的中文名虽然是金融监督院，正式的英文名却是Financial Supervisory Service。
[10] 参见Jonathan Macey, Corporate Governance: Promise Kept, promise broken, Princeton University Press, 2008, pp. 269-272.
[11] 《沃伦-巴菲特致伯克希尔-哈撒韦公司股东的信》，载《经济观察报》2009年3月9日第50版。
[12] 详见邢会强：《澳大利亚金融服务督察机制及其对消费者的保护》，载《金融论坛》2009年第7期。邢会强：《处理金融消费纠纷的新思路》，载《现代法学》2009(5)。
[13] 如认为银行和客户法律关系主要是债权人和债务人、委托和被委托的关系，周仲飞、郑晖编著：《银行法原理》，中信出版社，2004，第8页。
[14] 罗培新：《美国金融监管的法律与政策困局之反思：兼及对我国金融监管之启示》，载《中国法学》2009（3）。
[15] 杜晶：《论金融统合规制改革与金融服务法体系的建立》，载郭锋主编：《金融服务法评论》第一卷，法律出版社，2010，160页。
[16] 邢会强：《金融法理论的变革与“金融服务法”理论的初步构建》，载《金融服务法评论》第一卷，第174页。
[17] 一个与之相关的现象是：随着金融客户可选择范围的增加，金融客户和金融之间的关系变得复杂难解，纠纷也随之暴增。参见何颖：《论金融消费者保护的原则》，载《法学》2010年第2期，第51页。
[18] 安永正昭：《日本消费者合同的法律解释》，张严方译，载梁慧星主编 《民商法论丛》第21卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第592页。
[19] 何颖：《论金融消费者保护的原则》，载《法学》2010（2），第50页。
[20] 甚至笔者需要强调对此类投资者的保护不宜扩大，应当严守其范围。对此类投资者的界定参见美国证券与交易委员会在《1933年证券法》下有关私募发行的规则中规定的“获许投资者”概念，对其详见功能及演变，见Roberta S. Karmel, “Regulation by Exemption: the Changing Definition of an Accredited Investor”, 39 Rut. L. Rev,681 (2008)，或香港《证券与期货条例》第571D章证券及期货（专业投资者）规则下的“专业投资者”、日本2006年《商品交易法》第62条的“特定投资者”。特别需要注意的是，在美国，有学者主张在高度复杂的金融衍生交易中也可引入“获许投资者”概念，参见Jerry W. Markham, “Protecting the Institutional Investor - Jungle Predator or Shorn Lamb?”, 12 Yale J. on Reg. 345, at 347 (1995).
[21] 也有一种思路直接根据主体在金融方面的生活需求而直接导出金融消费者的概念，参见何颖：《金融消费者刍议》，载北大金融法中心编：《金融法苑》第78期，中国金融出版社，2006，第18页。
[22] 冯果：《金融商品的横向规制趋势与中国金融法制之阶段性选择》，载《金融服务法评论》第一卷，第49页。
[23] 参见何颖：《论金融消费者保护的原则》，载《法学》2010（2）。
[24] 参见Max Barrett, “Advertising Financial Products and Services in Ireland,” in Journal of International Banking Law and Regulation, 2009, 24(3), 136-145.
[25] 郭锋：《金融法学科体系重构大纲》，载《金融服务法评论》第一卷，第402页。
[26] 金融监管者的干预倾向往往对金融市场有着不良影响，见缪因知：《国家干预中的法系差异：以证券市场为重心的考察》，载《法商研究》2012（1）。