【出处】《法学》2010年第9期
【关键词】废止死刑；刑法修正案（八）
【写作年份】2010年


【正文】

　　【编者按】2010年8月23日，酝酿多时的《中华人民共和国刑法修正案（八）草案》（以下简称《草案》）被提交给第十一届全国人大常委会第十六次会议审议。与1997年刑法典颁布后的历次刑法修正不同，《草案》首次废止了若干罪名的死刑，这标志着理论界呼吁已久的限制甚至废除死刑的主张正式获得了立法机关的认可，并进入立法操作层面。

　　这是中国踏上废除死刑的征途步伐的一个标志，是一个从理论向实践的华丽转身，是一个开始，无论跨出下一步需要多长时间或者跨度有多大，但我们坚信只要有开始就不会停下。在此背景下，理论界充分发挥自身的智力优势，充分剖析《草案》关于死刑问题的最新动向，努力揭示刑法限制死刑的价值意蕴，对社会公众的死刑观念作出正确引导，将显得非常及时和重要。有鉴于此，近日，我刊特委托中国政法大学教授、本刊特约编辑于志刚先生专门就这一问题请教了参与过众多刑事立法制定和修改工作的著名刑法学家高铭暄教授、苏惠渔教授。

　　一、死刑与经济犯罪

　　于志刚：高老师、苏老师，你们好，很高兴能有这样一个向你们学习和请教的机会。《草案》已经提交给全国人大常委会进行审议，虽然《草案》已经向社会公布，但是我还是想请你们介绍一下《草案》的具体情况。

　　高铭暄：自1997年《刑法》通过以来，最高立法机关已经先后颁布了7个《刑法修正案》，今年是刑法的第8次修改，也是幅度和力度最大的一次。从规模看，草拟中的《草案》的条文达到47条，创历次修正之最。从分布范围来看，《草案》首次对刑法总则条文进行了修正，这也是前所未有的。从修正的内容来看，《草案》既包括对分则具体犯罪的构成条件和量刑尺度的调整，也包括对刑罚制度的修正。可以说，刑罚结构的变动是《草案》修改的重点，这其中当然也包括死刑方面的规定。当然，由于死刑的特殊性，使它成为《草案》最引人注目的内容。

　　苏惠渔：就《草案》具体内容来说，这次的修订显然比较全面地显现出宽严相济刑事政策的指导作用，如全国人大法工委主任李适时在“《草案》说明”中所指出的，这体现了正在形成中的“中国特色的社会主义刑法的文明和人道主义”，其中对于死刑的削减就具有强烈的昭示意义。从这个层面考虑，《草案》的一些内容以及由此折射出的价值观具有重大的启迪性。当然，大家对于一些具体内容，在议论中还是存在着一些不同的意见，这需要论辩、协调和整合。

　　于志刚：自上世纪80年代中后期开始，死刑问题就受到了我国刑法学界的关注，你们当时就有相关的著述发表，而自从1997年《刑法》修正之后，死刑问题更成为理论上长盛不衰的理论热点。死刑的立法限制问题能够走入《草案》，既源于立法机关优秀的法律素养和坚韧的政治勇气，也离不开你们的积极推动与严密论证。在我看来，《草案》在死刑废止的制度实践方面迈出了宝贵的一步。如何评价《草案》中死刑问题？

　　高铭暄：《草案》在死刑方面的规定主要体现在两方面：第一就是取消了部分罪名的死刑。目前刑法中涉及死刑的罪名为68个，《草案》建议取消近年来较少适用或基本未适用过的13个经济性非暴力犯罪的死刑。占死刑罪名总数的19.1%。拟取消的死刑罪名包括：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。从死刑罪名的分布来看，第3章破坏社会主义市场经济秩序罪占了9个罪名，第5章侵犯财产罪占了1个罪名，第6章妨害社会管理秩序罪占了3个罪名。也就是说，分则死刑罪名的调整主要集中在经济犯罪领域。第二就是75周岁以上的老年人不适用死刑。

　　苏惠渔：讨论中有些同志对于《草案》削减死刑的实践意义提出了质疑（毕竟现实适用较少）。其实，此次对于死刑的削减是里程碑性的。因为这意味着中国终于踏上了废除死刑的道路。当然完全废除死刑是长远时期的事情，但是万事开头难，迈出了第一步就意味着一种行动开始，意味着一种思维的建立，还意味着理论界的呼声逐步被决策者所接受和认可。死刑不再是一个或者说主要是一个存在是否合理的问题，而是一个怎么逐步废除的问题。

　　于志刚：就分则死刑罪名的调整而言，我注意到了高老师刚才说的两个词：“经济性”和“非暴力”。我相信这两个词不是心血来潮，而是建立在科学的论证基础上的。

　　高铭暄：确实如此，它们也是分则死刑罪名调整的两个关键词。“经济性”指的是经济犯罪，“非暴力”指的是不以人身为侵害对象的犯罪。我认为，刑法上对单纯的经济犯罪（贪污罪、受贿罪不在其列）原则上不应设死刑，理由是：

　　首先，经济犯罪的成因是多方面的，受到经济、政治、法律等各种因素的影响，靠死刑是无法有效遏制的。这一点，与许多严重的暴力犯罪，如故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪、爆炸罪等有很大的不同。

　　其次，单纯的经济犯罪的社会危害性，一般都要低于侵犯他人生命权利、国家安全和公共安全的犯罪，对之适用死刑有过重之嫌。此外，由于这些犯罪适用死刑的主要依据是犯罪数额，死刑的适用无异于贬低人的生命价值，有悖于死刑的刑罚等价观念。

　　再次，从国家和社会的利益考虑，对经济犯罪适用死刑也是极不经济的，因为科处严重经济犯罪分子长期徒刑或无期徒刑，至少可以通过强制罪犯以无偿劳动来尽可能地弥补因其犯罪给国家、社会和人民造成的经济损失；而死刑从肉体上消灭罪犯，事实上同时也剥夺了罪犯以无偿劳动弥补其所造成的经济损失之机会。

　　最后，对于经济犯罪不设置死刑是世界各国的通例。随着改革开放的深入，我国刑法必然成为一部开放的刑法，对经济犯罪大力削减死刑，可以使我国刑法更加适应世界性潮流。我们曾经期望立法者能消减乃至废除对经济犯罪所设的死刑，并且将它作为立法发展的一个近期目标。可以说，《草案》的规定令我倍感欣慰。

　　于志刚：是这样的。在我看来，此次《草案》废止部分经济犯罪的死刑，理论方面的准备工作还是很充分的，当然也有实证方面的一些数据支撑。此次废除的死刑罪名，都是一些实践中很少适用或几乎不适用的罪名，而某些实践中适用较多的经济犯罪，则仍然保留了死刑，比如说集资诈骗罪。可见，死刑罪名的适用现状也是非常重要的衡量指标。

　　高铭暄：我想这也牵涉到死刑的“有用性”方面。我所说的“有用”，不是指死刑在打击和防范犯罪方面的效能，即死刑的报应与预防功能的实现程度，而是指死刑的适用状况。即便在经济犯罪领域，有些犯罪的发案率高一些，社会危害性更严重一些，而有些罪名就可能属于基本静止不用的类型。此次废除的经济犯罪死刑，就是那些在司法实践中基本用不上死刑的罪名。司法实践不用，立法规定也就没用，这些罪名的死刑只是停留在纸面上，与其这样，倒不如把它们从刑法典中拿下去，这样无论是在控制死刑的总体数量方面，还是在刑罚轻缓化方面都具有积极意义。

　　于志刚：我很赞同这样的死刑限制思路。我国刑法规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，虽然经济犯罪是死刑废除的突破口，但是经济犯罪内部的社会危害性分布可能是不均匀的，有些犯罪目前仍处于一个相对高发的态势，比如集资类犯罪，而有些犯罪的发案率则处于较低水平，在此背景下，立法者需要保留某些犯罪的死刑，将这些罪名的刑罚威慑力保持在一个较高的水准上。与其相对，选择废止那些死刑已被虚置的罪名的死刑，基本不会损害刑法的威慑力，也不会对现有的司法实践构成冲击，社会舆论的接受度也会更强一些。但是有些人可能会有疑问：死刑适用的现状是死刑存废的理由吗？假设立法者针对所有犯罪都规定了死刑并且规定了较低的死刑适用标准，是否就可以以此为理由而保留死刑？

　　高铭暄：在我国刑法目前规定的死刑罪名中，绝大部分是行为所侵犯的客体价值低于生命权益的非暴力犯罪。这类犯罪是以单纯攫取经济利益为目标的非暴力犯罪，对其适用死刑实际上是以财物的经济价值来衡量人的生命价值，这不仅贬低了人的生命价值，而且也与我国签署的《公民权利和政治权利国际公约》中所倡导的公民的生命权至高无上的主旨极不协调。

　　不过，至于优先废除哪些经济犯罪的死刑，则是一项技术性和政治性很强的工作。从长远看，死刑废除的理由在于死刑与生命权至上的理念，与人权和人道主义不太符合，而不在于死刑的执行率高低，但是从现实看，在立法上对死刑做“减法”毕竟是头一次，更需要稳健的姿态和慎重的态度。首先废除司法实践适用率低的死刑条款，兼顾了死刑废除的法律效果与社会效果，避免了不必要的阻力。在《草案》酝酿过程中，有些学者提出这次取消13个罪的死刑，步子迈得小了一点，有的犯罪还可以进一步考虑削减死刑。这种观点不无道理，但是我想，《草案》废除死刑只是一个开端，一个起点，开始的步子走得稳一些，以后的步子才能更快一些，并且《草案》废除死刑也有点投石问路的意蕴，假如《草案》顺利通过，那么今后若干年内的相关犯罪的发案情况，包括民众的反应等，都将是今后死刑政策抉择的重要依据。套用一句比较时髦的话，死刑废除，既要仰望星空，更要脚踏实地。

　　苏惠渔：确实，死刑的适用现状不能成为死刑存废是否合理的一个坚强理由，但是这涉及到一个废除的进程和技术问题。作为第一次削减死刑立法，慎重是非常必要的。不仅如此，其暗含的是实际废除与法定废除之间的关系问题。实际废除是司法行为，法定废除是立法行为，司法废除是立法废除的重要基础。所以，所谓的“适用现状”不是原因，而是一种结果。这种结果是铺垫。

　　于志刚：我觉得刑法应当牢固树立生命权益至上的理念，接受废除死刑的观点，实际上是接受生命权至上的理念，更进一步地引申，我们常说的“生命价值”的表述可能是不准确的，因为生命其实是无价的。此外我还想请您做一个“超前的防御”，因为至少就紧急避险而言，理论上基本认为，以保护自己生命为目的而损害数额非常巨大的财产的属于避险过当，可能有些人认为生命权大于财产权在刑法中是打折扣的，怎么看这个问题？

　　高铭暄：我想它们之间恐怕不具有可比性，紧急避险是“两害相权取其轻”的行为，被损害的权益与被保护的权益都是刑法的保护对象，即使被损害的权益是财产而被保护的权益是人身安全也同样如此。但是对于死刑，则是国家意欲剥夺犯罪人的权益与犯罪人侵害的权益之间的比较，是“正”对“不正”的关系。对于经济犯罪的死刑，我认为，“被剥夺的”与“被侵害的”两者的权益不具有匹配性，国家从犯罪人身上拿走了过多的东西，因而死刑在经济犯罪中存在“冗余”，属于刑罚过剩，不仅对犯罪人过于严酷，对国家来说也是资源的巨大的浪费，这是我们要避免的。

　　于志刚：我理解您的意思，您其实是说死刑在经济犯罪中是违反报应原则的，又由于报应以正义为价值基础，而违反正义的刑罚本身就是不正当的，任何法律制度都无法完全回避自身的正当性诘问。死刑的“法定化”可以说明死刑的效力渊源，它是死刑的权威依据，但是却不能完全等同于死刑的正当性。正当性与观念是一个什么关系呢？

　　苏惠渔：实际上，很多包括经济犯罪在内的死刑设置并不是天然的，只不过是在某一个时期是否被接受而已。由于我们生活在某些罪名设置死刑的刑法环境中，使得我们形成了一种惯性联系，这种惯性联系又因为被接受往往影响了独立性的判断。有时回顾一下历史似乎会更清醒一些。譬如关于盗窃罪的法律拟定，在1950年《刑法大纲草案》中就没有规定死刑。1956年、1957年的草稿中都没有规定死刑。1962年、1963年的草稿中基于特定的社会背景十分明确地规定了盗窃罪的最高法定刑为死刑。1978年的草稿包括后来的1979年《刑法》中都没有规定死刑。只是到了1982年，单行刑法基于严打的需要增加了死刑条款。究其原因，对于经济犯罪适用死刑违反了刑法报应性的观点一直是反对设置死刑的最有力的论据，但是在刑法的手段性特征仍然被认可的前提下，这一论据是很难有生存空间的。

　　高铭暄：对经济犯罪不规定死刑，以及首先废除经济犯罪的死刑，是世界各国立法者的共同选择，这不是偶然的。经济犯罪是“法定犯”，是“行政犯”，是“禁止恶”，更直白地说，经济犯罪是国家制造出来的犯罪，国家基于经济秩序的维护而将某些行为标定为犯罪，典型的如以前的“投机倒把罪”。对经济领域中的违法行为，应当首先综合运用民事的、行政的法律措施和管制手段，只有其他法律手段无能为力的，才能上升到刑法的地步。即便如此，也不等于必须要用死刑来制裁。对经济犯罪，应当将治理的重点放在完善监管制度上，而不能过于依赖刑罚手段，更不能依赖死刑。

　　于志刚：此次死刑罪名调整的某些“国际性”因素也是应当考虑的。

　　高铭暄：这主要是有关国际公约与我国国内立法衔接的问题。1998年我国政府签署了《公民权利和政治权利国际公约》，尽管全国人大常委会至今尚未予以批准，但是毫无疑问，签署的必然的逻辑结果是加入。因此，从《公约》与我国刑法相衔接的角度考察我国的死刑罪名分配问题具有重要的现实意义。

　　《公约》第6条第2款规定，在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。何谓“最严重的罪行”，按照《保证面临死刑者权利的保护的保障措施》（经济与社会理事会1984年5月25日第1984/50号决议）所限定的标准，是指有致死或者其他极其严重的后果的故意犯罪。由于危及生命是严重的暴力行为的一种极为可能的后果，是严重的暴力犯罪行为的一种内在的属性，因此，这里所谓“有致死后果的故意犯罪”实际上是指严重的暴力犯罪。同时，由于《保障措施》将“其他极其严重的后果的故意犯罪”与危及他人生命权利的暴力犯罪相并列，对“最严重的罪行”加以界定，因此，所谓“其他极其严重的后果的故意犯罪”，应该是指犯罪行为所侵犯的客体之价值与人的生命权利相当的犯罪。如此理解，《公约》所确立的死刑之适用范围就应当包括严重的暴力犯罪和行为所指向的客体的价值与人之生命权利相当的犯罪。以上述标准来衡量我国的死刑立法，不难发现，现行刑法典对死刑的适用范围是较为广泛的。因此，为了使我国的死刑立法与国际人权法的要求相接轨，应该将我国的死刑罪名严格控制在严重的暴力犯罪以及行为所侵犯的客体价值与人的生命权利相当的极其严重的非暴力犯罪的范围内。

　　苏惠渔：对于国际形势的考虑不仅包括国际法方面的原因，实际上还有一种软性的氛围压力。早在1979年《刑法》制定的时候，主持刑法制定的彭真副委员长在刑法草案说明中就指出，1979年《刑法》草案中死刑最初只有几个条款很大的原因就是因为考虑到国内形势和国际环境，这里显然就将国际环境作为一个重要的参考依据。因为要改革，要开放，必然面临着对于一些观念和行为方式的接纳和趋同的问题。而上个世纪70年代恰恰是世界上废除死刑潮流涌动的时期。这种风潮势必影响到国内的立法思维。但是后来的刑法实践显然是更多地考虑到了国内的治安、经济等方面发展态势，从而死刑罪名的数量不断扩充。这从短期来看似乎流弊不明显，但是过分强调特殊性的弊端从长期来看必然会有所显现，并且会产生消极作用。此次对于经济犯罪死刑罪名的削减就是对单一思维的摒弃。

　　于志刚：我想经过你们的仔细解说，《草案》废除部分经济犯罪的死刑的立法意义已经很清楚了。当然，《草案》拟议废除的死刑条款并不局限于经济犯罪，还包括1个财产罪和3个妨害社会管理秩序罪，但是它们的修改思路则是一脉相承的。

　　二、死刑与刑罚结构

　　于志刚：调整刑罚结构是此次《草案》修改的另一个重点，而且力度相当的大，涉及了所有的刑罚裁量制度和刑罚执行制度，较之于1997年《刑法》，可以说是一个翻天覆地的变化。在我看来，它和《草案》废除部分犯罪的死刑环环相扣，其中许多规定与死刑有密切的关系。前面谈了为什么废除部分经济犯罪的死刑，而刑罚结构的调整则属于废除死刑之后，在刑事立法层面预先作出的一个回应。

　　苏惠渔：削减死刑势必会带来整个体系的不适。制度的改革永远有阵痛。由于我国刑法的刑罚体系经过若干年的适用、调适和沉淀，已经达成了多个层面的平衡，尤其是在有期徒刑—无期徒刑—死刑之间已经形成了一种体制和心理的认可，作为刑法所依赖的并且被广泛接受的刑罚中的最高位阶，死刑的削减意味着这种平衡被打破，这就需要刑法的其他规范随之共振。这是刑法协调性的必然要求。但是囿于刑法修正案这种立法模式，不可能对体系作出整体性的变更，所以肯定会有一个试错和适应的过程。就刑法与外部的互动而言，还存在着引导正确理解刑法规范的变革问题，存在着对于死刑废止存在的公众心理落差的填补问题。

　　高铭暄：死刑问题，牵一发而动全身，哪怕它是刑法典中的一个微小变动，都可能带来全局性的震动。这里面有许多问题需要追问：社会转型期间，刑法仍然是调控社会的重要手段，部分犯罪的死刑废除之后，如何在刑罚量上做出补偿，也就是说如何保证刑罚的威慑力保持在相对稳定的水准上？有些媒体包括社会公众有时将废除死刑简单等同于纵容罪犯，虽然客观上罪犯会获得一定实惠，但是刑法对犯罪的严厉谴责性态度没有发生变化，刑法从来没有姑息犯罪，这些信息如何传递？这些问题都是需要考虑的。当然，此次《草案》对刑法制度“伤筋动骨”绝不仅仅是为了回应部分犯罪的死刑废除，不仅仅是死刑废除的配套措施，毕竟废除死刑的只有13个罪名，而刑罚制度面向所有的分则罪名，但是。，它们之间的内在联系也没有必要刻意回避。

　　于志刚：这样的立法信号传递确实应非常及时，也非常必要，它避免给社会公众，给潜在的犯罪人传递错误的信号，以为刑罚在纵容犯罪，实际上如果细看对刑法典总则刑罚部分的修改，我的感觉是刑罚是更严密了。我们过去的刑罚结构处于一种非常尴尬的境地和失衡的状态。具体而言，刑法分则对68个罪名配置了死刑，并且绝大多数死刑都同时配有无期徒刑、15年有期徒刑，给人的印象是中国刑法非常严厉，刑法的重刑结构似乎成为一种共识。另一方面，刑法典总则规定了自首、立功、缓刑、减刑、假释，以及数罪并罚中的“限制加重”，它们对犯罪人都是有利的，更重要的是，刑法规定有期徒刑的最高刑期为15年，这个数值远低于许多国家的标榜刑罚人道、刑罚轻缓的刑法典，由此造成的一个结果是，犯罪的宣判刑期高，执行刑期低；理论刑罚重，事实刑罚轻；分则刑罚重，总则刑罚轻；过于看重刑罚的功利性，而忽视了刑罚的正义性；过于看重刑罚个别化，而忽视了罪刑相适应。我认为，理想中的刑罚结构应当是“头轻脚重”式的，即总则以分则具体犯罪的法定刑为基础，对具体犯罪人的刑罚量作出微调，而现在的刑罚结构恰恰是“头重脚轻”式的，总则刑罚制度弹性过大，几乎颠覆了分则具体犯罪的法定刑配置，不知对此问题怎么看？

　　高铭暄：你这个比喻非常贴切，“死刑过多，生刑过轻”一直是学界所诟病的，这导致我国刑罚的适用“名重实轻”。当然造成这一局面的原因比较复杂，其中量刑的不规范是重要因素，目前法院推行的量刑规范化改革将有助于缓解这一局面。不过，在立法上改变刑罚结构，对某些刑罚裁量制度和刑罚执行制度规定更加严格的适用条件，施加更多的限制性规定，对严重犯罪分子实际适用更长的服刑刑期，可以彻底扭转这一局面，达到釜底抽薪式的效果。《草案》说明中曾经指出：“这次刑法修改的重点是，落实中央深化司法体制和工作机制改革的要求，完善死刑法律规定，适当减少死刑罪名，调整死刑与无期徒刑、有期徒刑之间的结构关系。”调整刑罚结构，既是为了应对削减部分犯罪的死刑之后可能出现的刑法局面，也是为了解决实践中一直存在的生刑过短的问题。

　　于志刚：我知道，高老师全程参与了《草案》的前期研讨和论证工作，请您介绍一下《草案》对刑罚结构的具体调整情况。

　　高铭暄：从与死刑的关联度的角度来划分，我们可以把刑罚结构的调整分为3个方面：

　　第一个方面是直接涉及死刑制度的规定。比如《草案》第4条规定，将《刑法》第50条修改为：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”死缓不是刑罚种类，而是刑罚执行方法，同时，死缓也属于死刑，但是判而不杀，死缓制度对限制死刑的实际执行数量无疑具有非常重要的意义，它是我国刑法的一个创举，应当坚持。但是坚持不等于固步不前，它同样存在不断完善和优化的问题。按照现在的法律规定，死缓期间没有故意犯罪的，两年之后的实际执行刑期大致就相当于20年左右的有期徒刑，从死刑到20年有期徒刑，这中间的时间跨度过大，对于死刑判决来说不够严肃，因而《草案》作出了重大调整，缩小了减刑的幅度。

　　第二个方面是不直接涉及死刑制度，但是又与死刑有重大干系的规定，即加重生刑方面的规定。这具体又可以分为两个类型：第一个类型是直接加重。例如，《草案》第10条规定，数罪并罚中有期徒刑总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。这比原来的数罪并罚20年的上限提高了5年。废除了部分经济犯罪的死刑后，其法定刑多是10年以上有期徒刑或者无期徒刑，这样在几个罪数罪并罚的情况下最终执行的刑罚可能就比现有的20年有期徒刑高；第二种类型是间接加重。即对严重暴力的犯罪分子规定更加严格的减刑条件，增加特殊累犯的种类等，这样客观上延长了某些犯罪分子的实际刑期。

　　当然，还有些刑法条款的修改就与死刑没有必然关系了。

　　于志刚：其实部分犯罪的死刑的废除也是刑罚结构调整的一部分。在我看来，调整刑罚结构还有完善刑罚梯度的考虑。在我国的刑罚体系中，从管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑直到死刑，看似刑罚的强度逐级递升，但是它们之间不是均衡分布的，而是存在“跳跃”，甚至断层。这就是有期徒刑与无期徒刑的衔接上，以及更重要的无期徒刑与死刑的衔接上。无期徒刑虽然是终身自由刑，但是根据我国刑法规定，最快10年就可以出狱，在刑罚强度上这与死刑的差距非常大。废除部分犯罪的死刑后，假如不对刑罚结构进行调整，则犯罪人的刑罚由死刑变为事实上的10年有期徒刑，抛开被害人及其家属的心理感受不论，仅就刑罚的功能而言也很难说刑罚正义获得了实现。

　　苏惠渔：在我国刑法中，长期以来对刑罚体系的协调性存在两个方面的意见：一个问题被俗称为“生刑过轻，死刑过多”，其主要是指有期徒刑过短以及数罪并罚、减刑、假释等方面的问题，无期徒刑本身与死刑并不直接存在这一问题。另外一个就是量刑幅度的设置跨度过大的问题。此次修正正是基于量刑、行刑中导致的落差过大，从而延长了并罚的有期徒刑的上限，对假释等规定了更严格的适用条件，其根本宗旨就是延长生刑，填补其中的落差，解决一种刑法内部体系的不平衡以及刑法规范与外部反映中的不平衡。

　　于志刚：我想这其实涉及到死刑替代的问题。关于死刑替代，理论上存在不同看法，您是如何看待死刑替代措施的利弊呢？

　　高铭暄：在无法彻底消除死刑的前提下，依法限制死刑的适用，或者寻找替代死刑的有效刑罚措施，都是对死刑适用及现行法律规定疏漏的一种修正。联合国人权委员会号召仍保留死刑的国家“为了全面废除死刑，建立死刑执行延缓制度”。这一措施可以视为一种由适用死刑向废除死刑的过渡措施，具有很强的可操作性和实践性。如何替代死刑包含两个层面的意义：一是立法将死刑作为可选择性的刑罚，替代绝对死刑的适用；二是司法通过寻求减轻情节和证据的无懈可击性替代死刑。无论是通过立法替代还是通过司法在废除死刑道路上的努力，终身监禁或者终身监禁不得假释已经成为惩罚最严重犯罪的最为显著的替代方式。

　　终身监禁刑应该说满足了法律的功利性和平等性。但是，终身监禁刑对不很严重的犯罪和非暴力犯罪的适用也在不断增加。在美国，终身监禁刑适用于毒品犯罪，以及依照一些州使用的“三振规则”终身监禁也适用于非暴力犯罪，同时，美国4％适用终身监禁的囚犯是因为实施毒品犯罪。死刑的废除或者死刑的替代措施是牵一发而动全身的系统工程。终身监禁替代死刑后仍遗留问题，即如何在犯人服刑一段时间后，对其人身危险性和社会危害性进行评估，以便调整其关押时间。德国终身监禁的做法是在终身监禁罪犯服刑15年后进行评估，评估的结果是释放或者继续关押。

　　苏惠渔：其实废除死刑不一定非得找个替代措施，因为死刑永远是无法替代的，就像生命无法替代一样。所谓死刑替代的实质就是为了体现国家惩治严重犯罪的力度，满足公众在废除死刑后对严重罪犯重返社会的担忧，重要的是获得公众对废除死刑的支持，减少对于死刑的认同和眷恋，直至最终取消死刑。作为一种延长期限的替代的实际效果和意义本身倒是变得其次了。一目了然，终身监禁无疑是最好的死刑替代措施，只不过这种替代之后的行刑方式是否应具有独特性或如何具有独特性，这是一个严肃的而且需要审慎对待的问题。

　　于志刚：我认为死刑替代其实是重新调整“犯罪价格表”的过程。比如对罪行极其严重的犯罪分子要适用死刑，死刑就是“罪行极其严重”所要付出的代价，对罪行比较严重的犯罪分子适用无期徒刑或者有期徒刑，这些刑罚同样是犯罪人个人承受的代价。但是现在取消了部分犯罪的死刑后，对这部分犯罪就存在重新分配“犯罪价格”的问题。以走私文物罪为例，现在刑法规定走私文物情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，而《草案》规定情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。并不是说取消了死刑规定就不会出现情节特别严重的情形，而是刑法重新调整了本罪的刑罚阶梯，对其不再适用死刑。

　　苏惠渔：这里存在两个问题：一是部分废止的缺陷。二是废止原因不合理的缺陷。对于前者，因为刑法内部犯罪实际上存在比对问题，当一个相对较轻的罪名取消了死刑，势必产生对于相对较重的罪名保留死刑的质疑，而这种质疑又似乎是无可厚非的。至于后者，由于此次废除主要是针对一些司法实践中适用较少的死刑罪名而言的，这样的标准虽然有合理性，但是是否能够作为唯一依据或者说最重要的依据也会引起质疑。或许因为是第一次削减死刑且刚刚启动，这一问题还不突出，在以后的运作中，随着从外围向中心突进，标准和理由都应该更加全面，但司法前行应当是一个可行的路径。

　　三、死刑与司法适用

　　于志刚：高老师、苏老师，《草案》此次对死刑的调整具有开创性的意义，也许社会公众会觉得比较突兀，但是实际上刑事立法作出反应之前，刑事司法已经在进行死刑适用方面的调整，比如死刑复核权收归最高人民法院，就是最近几年来我们刑法领域关于死刑的重大动向。您如何看待死刑的司法控制问题？

　　高铭暄：死刑的立法问题与司法问题是一脉相承的，立法上取消死刑，司法上自然无所谓死刑的适用；立法上短期内难以取消死刑的，司法控制死刑的作用和地位就非常突出了。司法上控制死刑体现在两个方面，实体上控制死刑和程序上控制死刑。实体上控制死刑，我认为应当首先明确死刑适用概括性标准的涵义。对于死刑适用的标准，我国《刑法》第48条概括地规定为：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”这是适用死刑标准严格统一的立法基点。刑法所规定的“罪行极其严重”，应当包括以下几个方面的涵义：首先，从主观方面看，“罪行极其严重”意味着行为人的罪过必须是故意，并且在一般情况下，还应当伴有某种卑劣的犯罪动机或犯罪目的；其次，从客观方面看，“罪行极其严重”意味着行为人所造成的客观后果特别严重，即行为人必须是造成了他人死亡或与此相当、相近的后果。另外，“罪行极其严重”还必须是根据罪前、罪中、罪后的一系列因素，表明行为人的人身危险性极大。只有结合以上3方面考虑得出的都是肯定结论后，才能认为行为人的“罪行极其严重”。

　　苏惠渔：死刑领域的量刑问题，尽管比较具有弹性，并且引为诟病，抨击的文章也不断涌现，但是似乎没有谁能够建构一个真正的体系，找到一个有效的方法。很多人似乎热衷于量刑的确定性，但是好像设计永动机一样，永远无法实践。根本原因就在于太想将量刑科学化、逻辑化了，但实际上，量刑是一种经验，死刑更是如此。所以，从另一侧面看，宽泛的刑幅度和量刑情节为司法留出了适用死刑的巨大空间，为死刑的司法实践提供了一个平台，在立法成为既成事实的情况之下，司法实践控制死刑的使用产生了合法的依据。大家可以设想一下，如果在我们的刑法中，死刑还大量存在，并且都是绝对确定的法定刑，现实的情形可能会十分糟糕。我们总是希望通过法律的精确性来限制法官的权力，首先这是不可能的，其次，防止死刑适用不公正的出路不是标准的绝对化，而是严格程序的制约、防止权力的干涉、司法的好生之德。

　　于志刚：罪行极其严重是适用死刑的刑法标准，但是这个标准比较概括，也应当有司法实践中具体案件的死刑适用标准。

　　高铭暄：是这样的。对于死刑适用标准统一这样一个迫在眉睫的问题，比较可行而又最有效率的解决方法是：由最高人民法院以司法解释的形式颁布统一的死刑适用规则，同时辅以典型判例加以示范。具体来说，死刑案件大体上可以分为数额犯与非数额犯两类。对于数额犯，我建议：最高人民法院可以对每一种常见的数额犯，都确定一定的数额基点，一旦低于该基点，就绝对不适用死刑；而如果在这一犯罪数额基点之上，则有可能适用死刑，但也不一定适用死刑，是否适用死刑，还需要结合案件中的其他具体情节进行考虑。对此，最高人民法院可以以判例的形式加以具体性指导。至于非数额犯的情况就比较复杂，我建议，最高人民法院可以在对既有死刑判决进行分析、概括的基础上，归纳出某些常见的犯罪情节，明确在具有这些情节时，就不应当判处死刑。这样，就以消极条件的形式，为不适用死刑划定了清晰的界限，防止死刑适用标准不统一而导致量刑畸重判处被告人死刑。最高人民法院同样可以概括出一些常见的能够适用死刑的积极条件，并以司法解释的形式加以公布。总之，在明确立法中死刑适用概括性标准的涵义后，通过最高人民法院颁布死刑适用规则的方式，进一步将死刑适用的积极条件与消极条件具体化，并辅以典型判例以供参照，就有可能达致死刑适用标准的严格统一。

　　于志刚：在刑事司法领域，最近几年出台的一些司法解释对规范死刑适用，提高死刑案件的判决质量发挥了巨大作用，例如2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布了《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，此外还有其他一些司法解释中的解释条款也发挥了类似的功能。但是我仍然很看重程序上对死刑的控制，也就是前面提到的死刑复核权收归最高人民法院。如何评析这一事件？

　　苏惠渔：法律面前人人平等，死刑面前，更要讲求一个平等问题。只要死刑存在，无论是中国，还是外国，都存在一个死刑适用标准的不统一的问题，而这又是十分敏感的，因为其极容易引发社会心理的失衡和波动。尤其是在我国曾将死刑核准权下放的那段时期内，这种不统一已经到达了一个严重的程度。收回死刑核准权的一个最为直接的效果就是死刑的适用标准的统一化获得了制度上的保证，政策也可以得到有效的整齐的贯彻。现在面临的另外一个问题就是在具体的适用过程中，如何为个罪的死刑适用界定一些具体的标准，在这方面，最高人民法院在毒品犯罪、故意杀人罪中已经进行了一些试点，包括上述《意见》的出台也是明证。效果也正在显现。据公开媒体报道，最高人民法院自2007年1月1日起收回死刑复核权之后，当年判处死缓的人数，多年来第一次超过了判处死刑立即执行的人数。这些举措实际上就是通过司法控制死刑的适用，通过一种实践的方式进行探索、观察和实验，探知社会对于不适用死刑的态度。这实际上为此次立法削减死刑提供了类似于科学实验的数据基础，同时也为立法者树立了信心。死刑适用减少了，社会治安并没有恶化，民众并没有激荡，死刑存废的根本动因必将再度引起人们关注。

　　于志刚：我觉得，不管是在刑事司法上控制死刑，还是在刑事立法上缩减死刑，都凸显了死刑在刑罚体系中具有举足轻重的地位，死刑的刑法意义已经超过了它单纯作为一种刑罚种类的功能。怎么看待这个问题？

　　高铭暄：原因很简单，死刑是涉及到最根本人权、触及到最深层人性的问题。在刑罚体系中，死刑是一种非常特殊的刑种。它以剥夺犯罪分子的生命为内容。人命关天，人死不能复生，这是死刑区别于任何其他刑罚的极端严厉性、非常性和特殊性之所在。所以死刑的发动必须具有迫不得已性。所谓死刑适用的迫不得已性，是指适用死刑只能以预防犯罪的必需为前提。对法律规定适用死刑的犯罪行为，如果不以死刑加以惩治，就不足以有效地维护社会秩序，对其适用死刑就具有迫不得已性。相反，如果通过死刑以外的其他刑种，就能够实现刑罚预防犯罪的目的，就说明不具有适用死刑的迫不得已性，因而也就不能适用死刑。总之死刑只有在迫不得已的情况下适用，才具有正当性。所以死刑适用具有“非常性”的特点。

　　此外，适用死刑具有慎重性。死刑不可能毫无限制地大量适用，相反，应该严格限制死刑，适用死刑必须慎之又慎。这是因为：慎重适用死刑是我们党和政府“少杀慎杀”死刑政策的基本要求。慎重适用死刑是宽严相济的刑事政策的内在要求。判处死刑问题上仍然有宽严相济的问题。宽严相济的刑事政策强调在适用刑法时必须考虑从宽处罚的可能性，就死刑政策而言，这个刑事政策要求审判人员在审理刑事案件的时候对极其严重的犯罪分子必须判处死刑，但如果具有法定的或者酌定的从轻、减轻处罚的情节的时候，也不能判处死刑立即执行，而应当依法宣告死缓或无期徒刑乃至有期徒刑。也就是说当宽则宽，当严则严，宽严适度，罚当其罪。可见，宽严相济的刑事政策实际上蕴涵着慎刑的要求，所以严格适用死刑，慎重适用死刑，是贯彻和实行宽严相济刑事政策的内在要求。

　　四、死刑与死刑废止

　　于志刚：我们刚才谈了《草案》设计的经济犯罪的死刑问题以及与死刑相关的刑罚结构调整，但是我一直没问您对死刑的整体态度，也就是死刑存废的问题。在刑法学界内部，大家似乎都不否认从长远看死刑应当废除，但是在短期内是否该废除死刑则存在很大争论。有的观点认为短期内不宜全部废除死刑，但是削减部分犯罪的死刑是可行而且必要的，而有的观点则认为应当尽快地、彻底地废除死刑，这个问题怎么看？

　　高铭暄：死刑是一个很古老的刑种，历史上已经存在了几千年。直到1764年资产阶级启蒙思想家贝卡里亚提出废除死刑的主张，死刑存在的必要性才受到挑战和质疑。近几年来，死刑的存废争论同样成为我国刑法学上一个重大的理论和实践问题。我个人认为，在我国现阶段，不大可能从整体上把死刑作为一种制度完全废除。现阶段，死刑制度在我国的存在还有其必要性。主要理由有以下3点：一是现实生活中还存在着极其严重的危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利、破坏社会治安秩序的犯罪。死刑制度的存在有利于严厉打击和惩治这些犯罪，从而强有力地对国家和人民的重大利益给予保护。二是死刑制度的存在也有利于我国刑罚目的的实现。对于那些罪行极其严重的各类犯罪分子，只有适用死刑（包括死缓），才可以让其不能或不敢再犯罪，从而达到刑罚特殊预防的目的。同时，死刑制度的存在也使那些试图铤而走险实施严重犯罪的人有所畏惧，有所收敛，不敢以身试法，从而达到刑罚一般预防的目的。三是死刑制度的存在符合我国现阶段的社会价值观念，能够为广大人民群众所支持和接受，具有满足社会大众安全心理需要的功能。这是死刑的两个支撑点。这两个支撑点的存在，决定了当前中国绝对不可能全面废除死刑。而中国的死刑制度将在今后多长的时间内逐步废止，取决于公众的观念和国家对死刑作用的确信这两个支撑点弱化的程度和弱化的速度。当然，我个人赞成最终从根本上废除死刑，并且主张现阶段积极创造条件，努力追求死刑废除这个目标。

　　于志刚：所谓的死刑存废之争其实是“现阶段”的死刑存废之争，主张目前保留死刑的人一般并不反对今后废除死刑。我国理论界也有一部分学者支持立即废除死刑，其重要支持依据就是废除死刑的国家占据绝对多数，因此废除死刑是国际潮流。但是我认为这种观点并不具有说服力。在统计口径上，死刑废除论者将在法律上保留死刑，而事实上在连续的一些年内没有判处死刑，或者虽然经常判处死刑，但是通过赦免等模式，在连续的一些年内不再执行死刑的国家称为“事实上废止死刑的国家”，继而计算入“废除死刑的国家”行列，但是这些国家虽然在一定时期内，在事实上没有判决和执行死刑，然而它们在立法上仍然保留了死刑，足以说明这些国家在立法上对死刑的保留是持赞成、支持态度的。将它们划入废除死刑的国家的行列是荒谬的。死刑废止论者数字统计的真实目的，在于形成一种“潮流”压力：意图形成一种“潮流”效应或者“孤岛”效应，进而利用数字压力形成一种观念，即世界上一半以上的国家都已经废除了死刑，不加入死刑废止阵营的国家就是逆历史潮流而动的国家。因此，如果读取到该统计数字的国家不废除死刑，就是落后于历史进步进程的国家，或者与“世界文明”格格不入，从而处于理论“孤岛”、立法“孤岛”之上。

　　我个人觉得，废除死刑的法律变革是一个复杂的历史过程，一串简单的废止死刑的国家数量的统计数字只是一个表象，并不能科学地代表废除死刑制度的历史趋势。死刑废止论者的数量统计结论忽略了一个极为重要的因素，即废除死刑的国家所拥有的人口数量。一个不容忽视的现实是，废除死刑的国家多数是小国，人口过亿的国家基本上都没有废除死刑。从人口比例看，占世界人口一半以上的地区都没有废除死刑，因此所谓死刑废除是一种国际潮流的观点对事实的理解存在偏差。苏老师，您怎么理解这个问题呢？

　　苏惠渔：我们要求废止死刑，并不是说就要采取“休克疗法”，而是说废止是一个过程，但这是一个积极的过程，而不是一个被动的过程。从长远看，死刑全面废除，这是从死刑的制度逻辑推论出的当然结果；但必须一步一步有序推进。不仅如此，死刑的废除和司法的控制也是具有因果关系的，我国当前仍然处于犯罪高发期，每年大约有460多万起犯罪案件，严重犯罪尤其是严重暴力犯罪大量增加，都制约着死刑废除目标的实现，并且死刑废除容易出现反复。决策者仍然非常依赖死刑来抗制犯罪，有时甚至迷恋死刑。我们无法想象，当司法中对于一个罪名适用死刑还相对较为广泛的时候，立法中废除死刑会得到认同和实行。所以全面废止死刑是一个系统工程。不仅需要时间，还需要共同努力，权力尤其要发挥引导作用。

　　于志刚：现阶段难以废除死刑，恐怕民意也是一个影响因素。可能没有任何刑法制度能够像死刑这样，令公众握有如此大的话语权了。从立法者的角度看，死刑是否存在主要看现实的犯罪态势，也就是死刑是否对维持社会秩序有积极作用；但是几乎任何立法者在面对死刑问题时都会谨慎和认真地考虑民众的态度。

　　高铭暄：民意确实是死刑存废过程中一个非常重要的衡量因素，不光我国是这样，西方国家同样如此。相当一些废除了死刑的国家的公众，对废除死刑持反对态度，要求恢复死刑的呼声不断高涨。例如，在加拿大，民意测验和调查都表明，大多数公众都赞同在刑法中保留死刑。在英国，随着犯罪率的不断上升和国际恐怖活动的加剧，公众和舆论要求恢复死刑的呼声也愈演愈烈。在某些国家，甚至出现了群众要求恢复死刑的游行示威。以上两种情况交织在一起，形成了一幅复杂有趣和难以预测的前景。在我国上世纪50～70年代的司法实践中，对经济犯罪也极少有处死刑的。那么为什么会造成后来这种情形呢？我揣测，恐怕主要还是强烈的死刑报应观念在起作用，而且认为死刑有巨大的威慑力，可以“杀一儆百”。死刑适用范围的不断扩大，引发了国人盲目崇尚死刑和依赖死刑的心态的滋生和膨胀；崇尚死刑的社会心理的进一步强化，又或多或少地反过来左右死刑立法及司法的情绪。现在该是理性地反思一下这个问题的时候了。

　　于志刚：从实践中看，民意其实是死刑废除中的最大障碍和阻力。理论界是最容易接受死刑废除的观念的，其次是决策者。应当承认，决策者对死刑的弊端也是有清醒认识的，决策者对死刑同样有很强的理性反思能力，同时废除死刑根本上也是有利于统治者的利益的。但是制约决策者裹足不前的除了保持刑法威慑的现实需要外，就是公众对死刑的反对心理。因而死刑的每一次立法变革，恐怕都需要立法者付出更大的决心，您认为在死刑废止过程中该如何平衡民意与死刑之间的关系呢？

　　高铭暄：我觉得这个问题应当分两个角度看，第一是尊重民意。民意在一定程度上是群众朴素的正义观念和生活常识的体现，有其合理性因素。尊重民意的法律当然更容易赢得公众的尊重，中国是发展中的大国，国内情况复杂，国际影响重大，由于国情民意和法律传统文化所决定，短期内还不可能全面废除死刑。第二是引导民意。我们尊重民意而不单纯迎合民意，逐步废除死刑，从根本上讲也是符合广大人民群众的根本利益的，要限制、限制、再限制，减少、减少、再减少。先从非暴力犯罪、单纯的经济犯罪废除死刑开始，逐步扩大废除死刑的面。经过若干年乃至数十年的艰苦努力，特别是经过已经签署但有待最高权力机关批准的国际人权公约和批准以后的贯彻落实的实际行动，必将使在中国社会上下层都存在的死刑报应、迷信死刑的观念，逐步得到弱化、逐步得到扭转。那么，总有一天，死刑废除的喜讯就会降临到我们国人面前。这也许只是幻想式的预言，但我深信这是合乎规律的。

　　苏惠渔：对。还有一个问题就是要搞清民意。民意的要求看起来十分简单，但实际上民意的原意、民意表达的方式、民意在司法中的地位都需要去研究。如果这些问题我们不能解决，我们就有可能会误读民意、曲解民意，甚至有时国家权力会利用所谓的民意来宣扬行为的正当性和合理性。

　　于志刚：死刑废除，绝不可能一蹴而就，《草案》消减死刑罪名以及限制死刑适用范围，是我国刑法学界一、二十年来持之以恒研究的结果，也是我国刑法学界对死刑研究成果的一个阶段性体现。在废除死刑的征途中，理论总是要走在时代的前列，你们最近十几年来一直在积极引导和推动死刑方面的研究，因而最后我想请你们就此次《草案》削减死刑罪名作一个总体性的评价。

　　高铭暄：从1979年《刑法》颁布至今已经有31年了，这30多年来我国的刑事立法发生了天翻地覆的变化，不过我认为其中有两个可以堪作高峰的事件，第一个事件是1997年《刑法》正式确立了罪刑法定原则，罪刑法定原则的确立树立了刑法现代、文明、宽容、理性的形象，推动了刑法的时代转型，从此刑法人权保障的理念深入人心；第二个事件就是《刑法修正案（八）草案》对死刑的调整。虽然前者是刑法典的全面修正而后者是刑法典的局部修正，但是在一定程度上削减死刑罪名的意义不亚于罪刑法定原则的确立，对于后者来说，立法者可能需要更大的政治勇气以及更民主的决策机制，这表明我们的刑事立法与社会转型是同步的，它走在了时代变革的前列。可以预见，如果《刑法修正案（八）草案》顺利通过的话，我国刑事立法的面貌将再次焕然一新，刑法也将更加具有深刻的人本主义思想、厚重的人道主义精神、以及浓郁的人文主义情怀。《刑法修正案（八）草案》是我国刑法在废除死刑道路上的破冰之作，我个人也期望经过国人上下长期不懈努力之后全面废除死刑的那一天能早日到来！

　　苏惠渔：丹宁勋爵说过：“如果我们不做任何前人没有做过的事情，我们就会永远呆在一个地方，法律将停止不前，而世界上其他事情将继续前进。”如果我们还是纸上谈兵，若干年后中国的死刑制度不会有根本性的变革。此外，法律和司法尽管体现方式不同，但都是在创新与服从中追求平衡。自然发明给人带来了物质的解放，法律的发明和改革给人们带来了社会的存续和发展，尚有很多的死刑条款未被法定废止，现实有走在法制前面的可能，相应的法律文化也可能走在法制的前面。就死刑而言，今天我们已经认识到死刑的不合理性（当然多数时候人们还会加上一句话：现实还不能废止），通过司法途径去尽量控制死刑的适用是废止的重要基础，这一方面会减少不合理的继续复制，另一方面通过减少死刑的实践，逐步使这种法律文化的宣示，得以稳固，为法定废止死刑铺路，这恐怕是《草案》给与我们的另外一个启示。




【作者简介】
高铭暄，北师大刑科院名誉院长、教授；苏惠渔，华东政法大学教授；于志刚，中国政法大学教授。