司法考试刑法修正案八热点争议问题解析
司考刑法修正案（八）热点争议问题，2 月25日，十一届全国人大常委会第十九次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《修正案（八）》）。这是我国自1997年全面修订刑法典以来进行的规模最大、也是最为重要的一次刑法修正。此次刑法修正背景深刻、特点鲜明、亮点纷呈，受到社会各界的广泛关注和热议。
为了深入研讨《修正案（八）》的诸多热点问题，3 月5 日，北京师范大学刑事法律科学研究院召开了“关注《刑法修正案（八）》”专题研讨会，与会专家学者围绕这一议题展开了深入而富有成效的讨论
关于《修正案（八）》的罪名确定问题
此次刑法修正的幅度较大，除总则问题外，还涉及43个具体犯罪，其中新增犯罪9 个，因构成条件变化需要调整罪名的犯罪3 个。在此次研讨会中，中国法学会刑法学研究会名誉会长高铭暄教授对这12个犯罪的罪名确定问题进行了系统分析。
高铭暄教授指出，罪名既要反映条文的内容，又要尽量简洁、形象，据此可将《修正案（八）》9 个新增犯罪的罪名分别确定为：1 、危险驾驶机动车罪（修正案第22条）；2 、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪（修正案第29条第2 款）；3 、虚开普通发票罪（修正案第33条）；4 、持有伪造的发票罪（修正案第35条）；5 、组织出卖人体器官罪（修正案第37条第1 款）；6 、协助强迫劳动罪（修正案第38条第2 款）；7 、恶意欠薪罪（修正案第41条）；8 、食品安全监管玩忽职守罪（修正案第49条）；9 、食品安全监管滥用职权罪（修正案第49条）。
高铭暄教授特别指出，对《修正案（八）》第22条的罪名之所以确定为危险驾驶机动车罪而非危险驾驶罪，是考虑到危险驾驶罪的罪名没有区分驾驶的对象，可同时涵括危险驾驶机动车和危险驾驶船舶、航空器的行为，罪名的内容与《修正案（八）》的条文规定不完全对应。此前，对于《修正案（八）》第35条、第37条第1 款和第41条的罪名，理论上曾有不同的观点，如有人主张对第35条定故意持有伪造的发票罪，也有人主张对第37条第1 款定组织贩卖人体器官罪，还有人主张对第41条定拒不支付劳动报酬罪。
对此，高铭暄教授指出，首先，从内涵上看，持有肯定是故意持有，因此没有必要将《修正案（八）》第35条的罪名表述为“故意持有”，实际上，我国刑法典还有其他持有犯罪，但都没有在罪名中规定故意，将第35条的罪名确定为“持有伪造的发票罪”更简洁、更合理；其次，组织贩卖人体器官中的“贩卖”同时包含了买和卖的意思，这与《修正案（八）》第37条第1 款的条文表述不一致，而且内容也不符合条文的原意，应将该款的罪名确定为“组织出卖人体器官罪”；最后，从内容上看，将《修正案（八）》第41条的罪名确定为“拒不支付劳动报酬罪”也能反映该罪的特征，但“恶意欠薪”的表述较其更为形象、生动，而且目前已经广为人知，将该条的罪名确定为“恶意欠薪罪”要更好一些。
对于因构成条件修改而需要调整的3 个罪名，高铭暄教授认为，由于《修正案（八）》第24条将刑法典原第143 条的食品标准由“卫生标准”改为“食品安全标准”，这使得原来的“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”不能准确反映该罪的特征，应将其罪名修改为“生产、销售不符合食品安全标准的食品罪”。而《修正案（八）》第38条将刑法典原第244 条强迫职工劳动罪的对象由“职工”修改为“他人”，因此也应将其罪名由“强迫职工劳动罪”改为“强迫劳动罪”。
对于刑法典原第338 条的“重大环境污染事故罪”，《修正案（八）》第46条已经将刑法典原第338 条的入罪门槛由“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”修改为“严重污染环境”，入罪门槛的变化也影响该条的罪名，应将该条的罪名由“重大环境污染事故罪”改为“严重污染环境罪”。
关于《修正案（八）》的热点争议问题
在此次刑法修正过程中，有不少问题引起了社会各界的关注和讨论，对此，北师大刑科院暨法学院院长赵秉志教授重点介绍并分析了以下热点问题：
一是老年人犯罪从宽暨免死问题。老年人犯罪从宽暨免死问题是《修正案（八）》的一大热点。在立法过程中，人们对老年人犯罪从宽暨免死是否违反刑法面前人人平等原则、老年人免死应否有例外和老年人犯罪从宽暨免死的年龄等问题存在争议。在此次研讨会中，赵秉志教授对此分别进行了剖析。
关于老年人犯罪从宽暨免死的根据及其是否违反刑法面前人人平等原则的问题，赵秉志教授认为，老年人犯罪从宽暨免死的主要根据是人道主义，即考虑到老年人独特的身心特点，从人道主义的角度，应当对其从宽处理。
至于对老年人犯罪从宽暨免死是否违反刑法面前人人平等的原则问题，赵秉志教授认为，刑法面前人人平等主要指的是刑法适用上的平等，老年人的刑事责任能力与一般成年人相比，有所减弱，有的还是严重减弱。在这种情况下，对老年犯罪人从宽或者免死本身符合老年人生理和心理的实际状况，符合刑法面前人人平等原则的要求。
关于对老年人犯罪免死应否有例外，赵秉志教授认为，对老年人犯罪一概免死是国外和国际立法的普遍做法，考虑到老年人犯罪的刑事责任特点及刑法立法应面向普遍与一般情况的特性，我国对老年人犯罪应设置为一概免死，而不设置例外规定。赵秉志教授进一步指出，《修正案（八）》关于老年人犯罪免死的例外规定存在一些不明确的问题，例如何为“特别残忍”、“致人死亡”是否包括过失等，需要司法解释进一步明确。
关于老年犯罪人从宽暨免死的年龄设定，赵秉志教授认为，当前我国老年人的平均寿命是72周岁，老年人的心理能力较之一般成年人有很大变化，而且国际上关于老年人从宽处罚的年龄总体上均比较低，因此我国应当将老年人犯罪从宽暨免死的年龄标准规定为“年满70周岁”。
二是取消13种死刑罪名问题。《修正案（八）》取消了13种犯罪的死刑，包括破坏社会主义市场经济罪9 种、侵犯财产罪1 种和妨害社会管理秩序罪3 种。
在立法过程中，关于取消死刑的范围，曾有理论界和实务界的部分专家学者提出，应当将与这13种死刑罪名相近似的犯罪的死刑也一并取消，这些近似犯罪主要有集资诈骗罪、组织卖淫罪、伪造货币罪和运输毒品罪。对此，赵秉志教授深表赞同，他认为我国应当取消这几种犯罪尤其是集资诈骗罪、组织卖淫罪的死刑。这除了因为它们都是属于非暴力犯罪、侵害的客体与死刑所剥夺的生命权不对称外，还因为集资诈骗罪属于智能犯罪，被害人通常都有一定的过错，而组织卖淫罪对人身权利的侵害并不明显。因此，对这些犯罪不应当保留死刑。
关于贪污贿赂罪的死刑问题，在此次刑法修正研拟过程中，曾有人提出可以考虑研究取消贪污受贿罪的死刑。对此，《修正案（八）》虽然没有涉及，但仍受到社会各界的广泛关注，其中有不少人表示反对。
对此，教授认为，从长远的角度看，我国应当取消贪污受贿罪的死刑。这主要有三个方面的考虑：一是从人道的角度看，贪污受贿罪属于经济犯罪，其侵害的客体与死刑所剥夺的生命权难以相提并论，对其适用死刑不符合刑罚人道的要求；二是无数事实和历史证明，严刑峻法从来都不是防止犯罪（包括腐败犯罪）最有效的手段，死刑也不是；三是全球法律文化的发展具有一定的共性，在全球普遍废除腐败犯罪死刑的趋势下，中国保留贪污受贿罪的死刑与世界法律文化的发展趋势不符，也难以获得国际社会的支持。
三是调整生刑问题。与取消13种犯罪死刑一起，调整生刑也是此次刑法修正贯彻宽严相济刑事政策的重要体现。但在此次立法过程中，人们对应否提高生刑以代替死刑等问题，有不同认识。
对于应否提高生刑以代替死刑问题，赵秉志教授指出，我国目前的生刑和死刑差距太大。现行刑法的生刑偏低，如果适当提高生刑能有效减少死刑的适用，何乐而不为呢？因此，采取提高生刑代替死刑的限制适用或者减少适用，应当加以肯定。
在此次刑法修正过程中，为了配合死刑的取消，《修正案（八）》普遍延长了无期徒刑的实际执行刑期，并延长了特殊死缓犯减刑后的实际执行刑期。不过，与此次刑法修正的二次审议稿相比，《修正案（八）》将无期徒刑的实际执行刑期由原来的15年降至13年，同时取消了普遍延长普通死缓犯减刑后实际执行刑期的延长。对此，赵秉志教授认为，这一修改是必要而正确的，有利于适当控制相关司法成本的增加，提高刑罚效率，同时也与当前我国良好的社会治安形势相适应。
四是危险驾驶行为入罪问题。赵秉志教授认为，鉴于当前我国危险驾驶行为高发、多发，危险驾驶的行政治理力度有限，我国刑法惩治危险驾驶又存在一定的缺陷，而国际社会又普遍采用刑法惩治危险驾驶行为的做法，我国应当将危险驾驶行为入罪。
至于危险驾驶行为入罪的范围，赵秉志教授认为，除了醉酒驾驶、飙车之外，实践中还有很多危险驾驶行为，我国应当考虑将吸毒后驾驶等较为严重的危险驾驶行为入罪。
五是恶意欠薪入罪问题。关于恶意欠薪行为应否入罪，在立法过程中，有不少反对的声音。对此，赵秉志教授认为，实践证明，当前我国的民事、行政法律手段都无法有效解决恶意欠薪问题，恶意欠薪行为入罪是现实的需要。而国外也有不少国家和地区有关于恶意欠薪入罪的立法。这些可以作为我国将恶意欠薪行为入罪的理由和立法模式予以参考、借鉴。
六是黑社会性质组织犯罪的完善问题。关于黑社会性质组织的特征应否立法化，曾有人以已有立法解释为由表示反对。对此，赵秉志教授认为，全国人大常委会的立法解释虽然对黑社会性质组织的特征作出了解释，但立法解释不等于立法。刑法的解释性条文在制定程序的繁简程度、与其他刑法条文的关系和受社会关注度等方面，都与全国人大常委会的立法解释存在很大区别。为了更好地发挥刑法惩治黑社会性质组织犯罪的效果，我国应当通过刑法修正案的形式在刑法典中明确规定黑社会性质组织的特征。
关于刑法修正案能否对黑社会性质组织特征作适当修改、调整，曾有人持反对意见。对此，赵秉志教授认为，从立法权限上看，刑法修正案规定“黑社会性质的组织”特征是一种立法活动，在位阶上，它要高于全国人大常委会的立法解释，完全可以对全国人大常委会的立法解释进行修改。
此外，高铭暄教授还从宽与严的角度对《修正案（八）》贯彻宽严相济刑事政策的情况进行了归纳总结，赵秉志教授还探讨了特别减轻处罚、坦白从宽入刑、社区矫正入刑、未成年人犯罪制度的完善等刑法热点争议问题，卢建平教授介绍了国外主流媒体对《修正案（八）》的报道与分析，吴宗宪教授则从四个方面分析了社区矫正入刑的意义和不足。此次研讨会立足于《修正案（八）》的政策贯彻、立法演进和争议问题，研讨全面、深入，有助于深化对《修正案（八）》的理解，也有利于繁荣关于《修正案（八）》的理论研究并促进其司法的正确适用。
