【出处】《北方法学》2012年第2期
【摘要】对盗窃在他人保管之下的本人财物行为如何定性，涉及财产罪保护法益范围、盗窃罪故意与非法占有目的内容以及《刑法》第91条第二款的理解等刑法理论问题。合法占有权并非一概都能对抗所有权，对盗窃在他人保管之下的本人财物行为，如果没有索赔或接受赔偿不能构成盗窃罪；反之，如果又进行索赔或接受赔偿的则构成盗窃罪。
【关键词】财产犯罪；保护法益；所有权；占有
【写作年份】2012年


【正文】

　　引言

　　偷回自己被交警部门暂扣车辆的行为能否构成盗窃罪，是一个颇有争议的问题，近年发生在河南和四川的两起案件再次引起法学界和社会民众的热议。

　　案件1:2010年5月，河南姑娘张某与其男友李某骑自己的摩托车出行，因证件不全被交警扣车并开具罚单，在李某去交罚款时，张某回家拿来备用钥匙趁交警不注意将摩托车骑走，后打电话告诉李某：“我已经将交警队暂扣的那辆车偷走了，你不用再去交罚款了。”接到电话后，李某告诉张某：“我就在派出所内，你马上把摩托车送回去。”张某只好将摩托车又骑回了警亭处。经鉴定，该摩托车价值2450元。检察机关对张某以盗窃罪提起公诉，法院以盗窃罪判处罚金人民币3000元。[1]

　　案件2:2010年7月，四川男子潘某用自家的小轿车非法载客营运，从乐山开往峨眉途中被运管部门查获并当场将车扣押在车管所。潘某害怕罚金过高，与他人合谋将车偷回。案发后，检察机关以盗窃罪批准逮捕。[2]

　　对上述两起案件的处理，当事人及许多民众表示不能理解，怎么偷自己的东西也算盗窃。司法机关的解释是：即使是自己的财物，在依法被扣押时，该财物已由扣押机关合法占有，根据《刑法》第91条第二款的规定，此时该财物属于“公共财产”，如果秘密取回也构成盗窃罪，因为扣押机关对财物的占有本身也受刑法保护。但也有一些法学界人士对这种解释表示质疑：财产罪的本质是要给他人的财产造成实际损失，如果只是单纯取回自己被扣车辆，没有进行索赔或接受赔偿的，扣押机关就没有财物损失，虽然取回手段违法但不可能构成财产犯罪。

　　上述争议涉及的理论课题是：盗窃在他人保管之下的本人财物行为是否构成盗窃罪？笔者认为，此类案件的案情并不复杂，但背后涉及到的刑法理论问题却不简单。研究此类个案的意义已超出个案本身，其价值有两点：一是从观念上讲，法律人按照刑法理论得出的结论无论多么符合逻辑，如果与社会一般人的正义观念不相符合，就不能以法律人的解释为标准处理案件，而应以社会一般人的正义观念为标准重新解释和适用法律。二是从认定上讲，判断某一行为是否构成犯罪，不能想当然地下结论，要对行为是否符合该罪的犯罪构成作规范的刑法评价，唯此才能得出令人信服的结论。关于对本课题的刑法评价，关涉三个理论问题：即财产罪保护的法益是什么、盗窃罪故意与非法占有目的内容是什么以及如何对《刑法》第91条第二款进行理解等，下面进行深入探讨。

　　一、财产罪保护法益的再思考

　　（一）三种理论学说之梳理

　　犯罪的本质是侵犯法益，刑法的目的是保护法益，追问刑法设立财产罪保护什么法益，是解读财产罪的根本与关键。因为只有行为侵犯财产罪法益时，才能构成财产犯罪，如果没有侵犯，是不能认定财产犯罪的。关于财产罪保护法益，[3]刑法并没有直接规定，需要根据刑法理论和司法实践进行解释。在我国，关于财产罪保护法益的理论主要存在所有权说、占有说及中间说三种。不同学说将直接影响到对财产罪的处罚范围，也直接导致笔者所讨论的盗窃在他人保管之下的本人财物行为能否成立盗窃罪的问题。

　　1.所有权说。所有权说是我国刑法理论的传统学说，该说认为，“财产罪的本质是侵犯财产所有权，刑法规定处罚财产罪的目的也是为了保护财产所有权”。[4]“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利，包括占有、使用、收益和处分四项权能。最核心的是处分权，即按照所有人自己的意志对财产进行自由处置的权利。一般而言，对任何一种权能的侵犯，都是对所有权不同程度的侵犯，而对处分权的侵犯，则是对所有权整体的最严重的侵犯，也是绝大部分侵犯财产罪的最本质的特征”。[5]根据所有权说，所有权是财产罪的保护法益，只有当行为侵犯了财产所有权时才构成财产罪，如果某一行为在本质上没有侵犯所有权就不能构成财产罪。针对笔者所讨论的对于盗窃在他人保管之下的本人财物的行为，如果没有进行索赔或接受赔偿，由于没有侵犯他人财产的所有权，因而不能构成盗窃罪；反之，如果进行索赔或接受赔偿则成立盗窃罪。

　　2.占有说。占有说主要是来自日本的刑法理论，该说认为，财产罪的法益是他人对财物事实上的占有。为保护财产所有权，首先必须保护对财产的占有本身。“从维护财产秩序，提高财产保护的效率，以适应财产高速流转的现代市场经济社会的要求，还是以保护财产的占有本身为宜”。[6]占有说是以占有制度作为财产罪的保护法益，认为对财物占有本身就值得刑法保护。根据占有说，盗窃在他人保管之下的本人财物时，由于侵犯了占有人对财物的占有，因而构成盗窃罪。

　　3.中间说。中间说是在对所有权说的扩张和对占有说的限缩的基础上产生的，是目前在我国非常有影响力的学说。中间说认为，“财产犯的法益首先是财产所有权及其本权，其次是需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有；但在非法占有的情况下，相对于本权者恢复权利的行为而言，该占有不是财产犯的法益。这里的‘财产所有权’可以根据民法确定，即包括财产的占有权、使用权、收益权与处分权。‘本权’包括合法占有财物的权利（他物权）以及债权；在合法占有财产的情况下，占有者虽然享有占有的权利，却没有其他权利尤其没有处分权。‘需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有’的意思是，如果要违背占有人的意志改变其占有现状（如没收、追缴，将财物转移给他人占有），就需要通过法定程序（其中的占有，不限于对财物的占有，还包括对财产性利益的占有）”。[7]中间说是以财产的所有权及本权作为主要法益，非法占有也可以是财产罪保护法益，但相对本权者恢复权利的行为除外。根据中间说，盗窃在他人保管之下的本人财物时，由于侵犯了本权（合法占有权）也要成立盗窃罪。

　　（二）我国财产罪保护法益之范围

　　上述三种学说争议的焦点实际上是财产罪保护法益范围的大小问题，具体讲是关于所有权、合法占有权以及非法占有三者哪些纳入财产罪的保护范围问题。首先，占有说的保护范围过于宽泛。通常情况下，保护占有也确实保护了所有权和本权。但占有又分为合法占有与非法占有，如果财物的被害人从盗窃犯处取回被盗财物，按照占有说由于侵犯了占有也成立盗窃罪，这与一般人的法感情相冲突，也与刑法保护法益以维护所有权秩序的目的不相符。其次，中间说修正了占有说，对非法占有的保护进行了限定，具有合理性。但对本权（合法占有权）是否要进行绝对的保护，需要加以分析。如果是对财产没有任何权利的第三人非法取得本权人占有的财物，表面上看是对本权的侵犯，在法律上需要给予保护，但实际上是对所有权的侵犯。因为本权人会因为财物的丧失而负有赔偿义务，即使所有人免除本权人的赔偿义务，所有权人的所有权仍然受到了侵犯。但具体到本文所讨论的情况就有所不同，如果盗窃在他人保管之下的本人财物，没有进行索赔或接受赔偿的，对合法占有人而言没有造成任何的财产损失，怎么会构成盗窃罪呢。因此，中间说也有扩大处罚范围之嫌。再次，所有权说具有合理性，但对第三人盗窃、抢劫毒品等违禁品或赃物的行为，所有权说也认为构成盗窃或抢劫罪，但未能给出令人信服的解释，其认为“盗窃毒品的行为侵犯的不是毒品持有人的所有权，而是侵犯了国家对毒品的所有权”。[8]在国家没有没收毒品之前，国家实际上也没有所有权，故被中间说所质疑。尽管所有权说在解释时存在瑕疵，但这并不影响其结论的合理性。

　　现代社会的财产制度是在所有权绝对原则的基础上建立起来的，虽然为了最大限度地发挥财产的经济效益，对所有权绝对原则进行了某种限制，越来越多的他物权被法律创制出来，但任何权利的核心都是所有权，因此，财产关系在本质上是一种所有权关系。刑法作为权利保护的最后一道防线，必须承担起保护财产权利的任务。但同时也要注意，虽然刑法与民法都对财产权利进行保护，但两者的保护机制是不同的。民法保护关注的是具体权利的实现，而刑法保护的是整个所有权制度的实现。因此，笔者认为，财产罪保护法益是以维护社会所有权制度稳定为目的的，以保护所有权为原则，以保护非法占有为例外。

　　维护社会所有权制度的稳定是刑法保护财产法益的根本目的之所在 刑法通过保护所有权制度的稳定，而间接地保护了各项民事权利和民事活动的正常进行。从这个角度讲，财产罪的保护法益本质上是社会所有权制度本身。因此，无论讨论哪种情形，都不能与维护社会所有权制度的稳定相冲突，财产罪法益是以维护社会所有权制度的稳定为前提的。

　　以保护所有权为原则，是指任何人如果侵犯了他人财产所有权就成立财产罪，这可分解为三种情况：（1）如果是所有权或占有权以外的第三人以非法手段取得他人财物，由于侵犯了他人的所有权，构成财产罪当无疑问；（2）如果是合法占有人非法侵吞所有人财物，由于侵犯了所有人的所有权，也构成财产罪，但由于事先已合法占有财物，只能构成侵占类犯罪；（3）在盗窃在他人保管之下的本人财物的情况下，如果又进行索赔或接受赔偿的，会造成合法占有人的财产损失，侵犯了占有人的所有权，因而构成盗窃罪。但如果没有进行索赔或接受赔偿，此时没有造成他人财产损失，因没有侵犯他人财产所有权就不能构成盗窃罪。

　　以保护非法占有为例外，是指为了防止黑吃黑，维护社会所有权整体秩序的稳定，对于所有权或本权以外的第三人非法侵犯他人非法占有的财物时，也认为构成财产罪。这不是对非法占有本身的刑法保护，而是出于保护所有权制度稳定的需要，正是在这一点上，反映出刑法对财产利益的保护不同于民法保护的特质。但如果是所有人采用非法手段恢复权利的行为，由于符合人们的法感情，通常不认为构成财产罪。但非法手段造成其他后果的，如在非法夺取财物时造成伤亡后果的，可定伤害或杀人等相关犯罪。

　　《日本刑法》第242条规定：“虽然是自己的财物，但由他人占有或者基于公务机关的命令由他人看守时，就本章犯罪（盗窃罪和强盗罪）而言，视为他人财物”。由此可见，《日本刑法》规定了对合法占有的保护，即使是所有权人，对他人合法占有下的本人财物也不能采用非法手段取回，否则可能构成财产罪。有学者借鉴了日本刑法理论，认为本权也是我国财产罪的法益。“即使是自己所有的财产，行为人明知处于他人合法占有的状态而窃回的，也成立盗窃罪”。[9]正是出于这样的解释，才得出本文开头所提及的两起案件构成盗窃罪的结论。笔者认为，财产罪保护法益的范围，是在考虑具体民事权利与社会财产秩序，所有权人、占有权人与第三人行为主体，针对所有权、占有权与非法占有的全方位背景下确定的。但无论怎样论证，财产罪之所以成立，都要以给他人财产造成实际损失或有造成财产损失的现实紧迫可能性为根本，这是所有权制度的核心内容。具体到本文所提的两起案件，根本不会对扣押机关的财产造成任何损失，怎么会构成盗窃罪呢。从这个意义上讲，合法占有权不能对抗所有权，此时其并非是财产罪的法益。

　　其实，我国司法判例也支持这一主张，在最高人民法院刑庭编辑的《刑事审判参考》相关案件的裁判理由中明确指出：“本人所有的财物在他人合法占有、控制期间，能够成为自己盗窃的对象，并不意味着行为人秘密窃取他人占有的自己的财物的行为都构成盗窃罪。是否构成盗窃罪，还要结合行为人的主观目的而定。如果行为人秘密窃取他人保管之下的本人财物，是为了借此向他人索取赔偿，这实际上是以非法占有为目的，应以盗窃罪论处。相反，如果行为人秘密窃取他人保管之下的本人财物，只是为了与他人开个玩笑或逃避处罚，或者不愿将自己的财物继续置于他人占有、控制之下，并无借此索赔之意的，因其主观上没有非法占有的故意，不以盗窃罪论处。构成其他犯罪的，按其他犯罪处理。”[10]普通民众的疑问也说明了这一点。盗窃是偷别人的东西，自己的东西不存在偷的问题。交警把车扣了，但所有权并未从此发生改变。因此，从财产罪保护法益角度看，盗窃在他人保管之下的本人财物的行为，如果没有进行索赔或接受赔偿的，不能构成盗窃罪。

　　二、盗窃罪的故意与非法占有目的内容再论证

　　在上述两起案件中，司法机关均认为张某和潘某的行为已符合盗窃罪的构成要件，成立盗窃罪。笔者认为，司法机关没有经过规范的论证过程，其结论站不住脚。成立盗窃罪不仅要求客观上具有秘密窃取他人财物的行为，而且主观上也要有盗窃的故意和非法占有的目的。盗窃罪的客观行为是秘密窃取他人财物，具体包含三项内容：一是行为人破坏了被盗财物的占有关系；二是形成了新的财物占有关系；三是财物的转移占有过程对于财物的原占有人来说是未被知晓的。[11]根据刑法理论，盗窃罪的故意内容是针对其客观要件而言的，具体来说，盗窃罪的故意也要具有三项内容：一是行为人要认识到所盗财物正在被他人占有；二是行为人也要认识到自己的行为能够破坏原财物占有关系；三是行为人要认识到破坏原财物占有关系建立新的占有关系的过程未被财物占有人知晓，同时还希望或放任占有转移结果的发生。上述张某与潘某取回自己被扣车辆的行为，在客观上破坏了扣押机关对财物的占有关系，并对车辆形成了支配关系，并且这一过程相对于扣押机关来讲是未被知晓的。同时，行为人在主观上也认识到自己的车辆正在被他人合法占有，其窃取行为会破坏这种占有关系，行为人希望通过这种行为重新建立对车辆的控制与支配。因此，其客观行为与主观故意是相符合的，已具有盗窃罪的故意。有论者认为“当事人秘密取回自己被行政机关扣押的财物时的心理与盗窃罪所要求的故意不一致”[12]的观点是不正确的。

　　笔者认为，上述两起案件之所以不符合盗窃罪的主观构成要件，并不是没有盗窃罪的故意，而是缺少非法占有目的这一主观要素。所谓非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。非法占有目的由排除意思与利用意思构成。[13]需要指出的是，这里的排除和利用意思是在没有正当理由或根据的前提下讲的。如果行为人认为自己占有自己所有的财物并非是非法时，由于缺乏非法性认识，行为人不具有非法占有他人财物的目的。张某与潘某取回被扣车辆，由于认为是取回自己所有的财物，缺乏对非法占有目的非法性的认识，故不具有非法占有目的，所以其行为不成立盗窃罪。

　　三、对《刑法》第91条第二款的再解读

　　认为盗窃在他人保管之下的本人财物行为构成盗窃罪的又一个重要理由是《刑法》第91条第二款的规定，该条规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输的私人财产，以公共财产论。”有学者认为，“从第二款的规定可知，在国家机关等单位管理、使用或者运输中的私人财产，被刑法拟制为公共财产”，并进一步指出，即使是私人财产，如果在国家机关的管理过程中，已属于公共财产，所有权人采用非法手段取回的，就是对国有财产所有权的侵犯，应构成财产罪。[14]

　　笔者认为，这种理解值得商榷。尽管刑法规定私人财产在被国家机关、国有公司、企业、人民团体管理、运输、使用时以公共财产对待，但需注意的是，这一规定是针对所有权人以外的人而言的，不包括所有权人。因为此时所有权的权属并没有改变，财产所有权仍属于原所有权人。根据民法一物一权原理，国家只是享有占有权。“《刑法》第91条第二款之所以如此规定，正是考虑到如果这类财物被盗或者灭失，国家或集体负有赔偿的责任，最终财产受损失的仍是国家或集体”。[15]从这一规定并不能直接得出所有权人私自取回在国有单位管理的本人财物一定会构成侵犯财产罪的结论。因为所有权人取回自己的财产，如果没有借此索赔的，国有单位并不涉及赔偿的问题。正如有学者指出的，《刑法》第91条第二款的真实含义是对公私财产之间临时性性质转换的立法宣示。如果没有这条规定，国家工作人员利用职务便利侵吞这部分财产，由于是私人财产，认定贪污罪存在障碍。正是由于本条款的规定，才使国家工作人员的侵吞行为成立贪污罪。[16]因此，根据《刑法》第91条第二款的规定，认为所有权人采用非法手段取回被扣车辆的行为是对国有财产所有权的侵犯的观点是值得商榷的。

　　可能有学者会追问，为什么第三人侵犯在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输的私人财产，构成财产罪，并不要求以所有人或占有人的索赔为前提，而对财产所有人而言，却必须要求有索赔行为，才能构成财产罪？其实，这是根据人们生活经验和常识推知的。因为通常情况下，第三人非法取得在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输的私人财产，原财产所有人要求管理单位赔偿并造成管理单位财产损失的可能性很大。但如果是财产所有人取回的，又要求管理单位赔偿并造成管理单位财产损失的可能性就小得多。财产罪的本质是要给他人的财物造成损失或者有造成损失的可能性。所有权人取回财产，并非一定会给占有人的财产造成损失，所以需要附加是否进行索赔的条件。

　　可能有学者会反驳，如果第三人将被扣车辆偷走，倘若罚款数额高于车辆价值时，所有权人或占有权人会放弃向管理单位索赔，此时并没有造成管理单位的财产损失，为什么仍然要构成财产罪？笔者认为，虽然没有造成管理单位的财产损失，但仍然侵犯了原所有人的财产所有权。

　　综上所述，刑法设立财产罪的根本目的是要保护社会的所有权秩序，无论探讨所有权、合法占有权、非法占有状态哪种情形需要刑法保护，都不能与这一目的相冲突。成立财产罪的本质是要给他人的财产造成实际损失或有造成损失的紧迫可能性，否则不能认定财产罪。法律人按照刑法理论和刑法规范得出的结论无论多么符合逻辑，但如果与社会一般人的正义观念不相符，需要修正的不是老百姓的观念，而应是刑法理论本身，否则刑法理论和司法实践将会失去社会基础。




【作者简介】
沈志民，单位为广州大学。


【注释】
[1]邱延波：《女子开走自己被扣摩托被判盗窃罚3000引争议》，载《东方今报》2010年8月10日。
[2]张运骄：《偷偷取回被扣押出租车男子涉盗窃罪被批捕》，载《华西都市报》2010年9月15日。
[3]本文所述财产罪，一般是指取得型侵财犯罪，为论述方便全文仍然使用“财产罪”一词。
[4]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第19页。
[5]高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第556页。
[6]陈洪兵：《财产罪法益上的所有权说批判》，载《金陵法律评论》2008年第1期。
[7]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第702页。
[8]陈兴良：《盗窃罪研究》，载《刑事法判解》，法律出版社1999年版，第13页。
[9]前引[7]。
[10]参见《叶文言、叶文语等盗窃案》，载《中国刑事审判指导案件(1)》，法律出版社2009年版，第546页。
[11]董玉庭：《盗窃与抢夺的新界分说质疑》，载《人民检察》2010年第15期。
[12]李纬华、向敦来：《秘密取回自己被行政机关所扣押的财物之行为性质研究》，载《法律适用》2010年第8期。
[13]前引[7]。
[14]张明楷：《骗取自己所有但由他人合法占有的财物构成诈骗罪—对＜伪造公章取走暂扣车辆是否构成诈骗罪＞一文结论的肯定》，载《人民检察》2004年第10期。
[15]前引[10]。
[16]于志刚、郭旭强：《财产罪法益所有权说与占有说之对抗与选择》，载《法学》2010年第8期。