【出处】正义网
【关键词】盗窃；共同保管；他人财物
【写作年份】2012年


【正文】

　　【案情】2009年9月，被害人张平因外出办事，临走前将自己家的一只价值一万五千元的贵宾犬交由邻居李庆生及其兄李庆华（两人共住一出租房）代为喂养一段时间，并一再嘱咐二人要好好照看。等张平交待好委托事项走后，被告人李庆生即心生歹念，与其兄商量能否把狗借故给卖了二人平分价钱，遭其兄断然否决。但李庆生并不死心，于一天夜晚趁家人熟睡之际，悄悄将贵宾犬带到事先联系好的买家销账五千元钱，并告诉张平和其兄李庆华狗已经被别人偷走，张平得知后立即报警。公安机关侦查发现李庆生有作案嫌疑，经审讯李庆生交待了全部作案经过。

　　【分歧】对本案被告人李庆生的行为如何定罪，主要存在两种不同的意见。一种意见认为，被告人李庆生以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段，盗窃他人财物（尽管当时他也保管贵宾犬）并私自处分，数额较大，其行为已构成盗窃罪；另一种意见认为，李庆生以非法占有为目的，将自己保管的他人财物非法据为己有，数额较大，其行为已构成侵占罪。

　　【评析】针对以上两种意见笔者持不同看法，认为：首先，在定罪时，应对行为人的行为进行全面、客观的评价，在以犯罪构成为标准认定罪数时，还要看行为是侵犯单个还是数个法益，在此基础上认定是一罪还是数罪。其次，还要认清侵占罪和盗窃罪各自的构成要件及二者之间的区分。本案中，李庆生的窃取行为侵犯了两个法益，构成数罪，属于想象竞合犯。

　　第一，对行为应全面评价，结合法益侵害个数判断是一罪还是数罪。

　　犯罪的本质乃是对法益的侵害，法律之所以加诸刑罚于犯罪人，理由正在于其行为侵害了刑法所保护的法益，而行为不过是实现犯罪人犯罪意图的一种手段，手段的单一与否，不足以作为判定罪数的标准。因此，在以犯罪构成为标准认定罪数时，还需要具体判断行为是否只对一个法益造成侵害。原则上，除法律另有规定外（如抢劫罪虽然侵害了他人的人身权和财产权两个法益，但法律仅将其规定为一罪）， 行为侵害一个法益的为一罪，行为侵害数个法益的为数罪。

　　具体到本案中，行为人李庆生的窃取行为侵犯了两个不同的法益，触犯了数个罪名，符合想象竞合犯的成立要件。而一个行为之所以会触犯数罪名，是因为该行为造成了多种法益侵害结果。行为人李庆生基于非法占有的目的，实施了盗窃贵宾犬的行为。这一窃取行为，不仅侵犯了物主张平的财产所有权和委托关系，还侵犯了共同保管人李庆华的财产占有权，分别构成侵占罪和盗窃罪，属于想象竞合犯。

　　第二，行为人的窃取行为对物主构成侵占罪。

　　相对物主来说，行为人的盗窃行为侵犯了其财产所有权和委托关系，符合侵占罪的构成要件。根据刑法第二百七十条之规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或拒不交出的行为。本案争议的焦点之一在于行为人的窃取行为对物主是构成盗窃罪还是侵占罪。我们知道，盗窃罪是将他人占有的财物非法变为所有，侵占罪则是将自己占有的他人财物非法据为己有，对于自己占有的他人财物决不可能成立盗窃罪。因此，正确区分侵占罪与盗窃罪，关键要看财物由谁占有。至于有人认为李庆生以非法占有为目的，主观上具有盗窃的故意，客观上采取了秘密窃取的方式，完全具备盗窃罪的构成要件，应认定为盗窃罪。笔者认为这种看法仅仅是从客观行为的表现形式来认定盗窃罪，而完全忽略了财物的占有状态。对于自己占有的他人财物，行为人采取的任何非法据为己有的行为对物主都不可能构成盗窃罪。李庆生采取的监守自盗行为看似符合盗窃，实则是侵占，不能被表面现象所蒙蔽。

　　此外，还有人认为，行为人的行为不具备侵占罪的构成要件，因为成立侵占罪必须同时具备两个要件：一是首先将自己合法占有的他人财物非法据为己有；二是具有拒不交出或者拒不退还的行为。易言之，只有在非法占为己有之后，又经要求退还而拒不退还的，才成立侵占罪。本案中行为人李庆生采取秘密窃取的方式偷走被害人张平的贵宾犬，张平在得知后并没有向李庆生索要，而是立即报案，李庆生没有拒不归还的行为，因此李庆生的行为仅具备侵占罪的第一个构成要件，故不构成侵占罪。对此笔者却不认同，倘若如此，在所有人索要财产前，财产持有人已经私分财产，但口头上从不拒绝返还的，就不构成侵占罪，则实无法令人信服。正如张明楷教授所说，“非法占为己有”与“拒不退还”表达的是一个含义：当行为人将自己占有的他人财物变为自己所有的财物时，就已经表明他“拒不退还”。“拒不退还”只是对“非法占为己有” 一种补充说明和强调，而不是与“非法占为己有”相并列的独立要素。所以，从占有人将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己所有之时，拒不退还、拒不交出的意思已经昭然若揭，没有必要再在司法上认定是否存在“拒不退还”或“拒不交出”情形。

　　第三，行为人的窃取行为对共同保管人构成盗窃罪。

　　相对共同保管人李庆华来说，行为人的盗窃行为侵犯了其部分财产占有权，符合盗窃罪的构成要件。本案争议的另一个焦点在于，当数人共同管理某种财物时，任一行为人基于非法占有目的取走财物的，该如何定性。目前刑法通说一般认为，认定共同占有人的犯罪行为性质，关键要看数个占有人之间的关系，是主从关系还是对等关系。

　　当数人共同管理某种财物，存在上下主从关系时，刑法上的占有通常属于上位者，而不属于下位者，下位者只不过是单纯的监视者或者占有辅助者。因此，下位者基于非法占有目的取走财物的，成立盗窃罪。但是，如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有，下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成其他犯罪（如侵占罪）。当数人共同占有某种财物并处于对等地位时，其中任何一人的占有都是刑法保护的对象，因此任何一方侵害他方占有时，都构成盗窃罪，而不是构成侵占罪。本案中，被害人张平将自己的贵宾犬交由李庆生兄弟俩保管，二人对等地占有该财物，并不存在主从关系，李庆生虽对财物有一部分占有权，但是其占有权不能对抗李庆华的占有权。在李庆生与其兄商量能否把狗借故给卖了二人平分价钱，遭其兄断然否决后，李庆生擅自把狗偷偷给卖掉，行为已经侵犯了李庆华的占有权，所以李庆生的这一窃取行为对李庆华构成盗窃罪。

　　综上分析，我们一方面在坚持对行为进行全面评价的原则下，结合法益侵害个数认定李庆生的窃取行为侵犯了两个不同的法益，触犯了数个罪名；另一方面，要正确区分盗窃罪和侵占罪之间的界限，认清侵占罪的成立要件。最终认定行为人的行为分别触犯了侵占罪和盗窃罪两个罪名，属于想象竞合犯，应以盗窃罪一罪从重处罚。




【作者简介】
巩子凤，单位为镜湖区人民检察院。