发挥律师作用 促进私募基金发展
安徽深蓝法律师事务所 范大平
（发表于《财经界》2009年第5期）
作者简介：范大平，1953年出生，男，安徽芜湖人，1982年1月大学本科毕业并获法学学士学位，1992年获高级政工师职称，原为芜湖市经济体制改革委员会副主任兼芜湖市体改研究所所长，现为安徽深蓝律师事务所执业律师、安徽法律适用研究中心研究员，曾在《中国改革》、《中国律师》、《中国劳动保障》、《中国工人》、《中国房地信息》、《安徽律师》、《律师与法制》、《农民日报》、《法治中国》等报刊上发表100多篇学术论文。
内容摘要：私募基金作为一种投资方式，在当前的投融资领域已经占据了越来越重要的地位，但因这种投资方式涉及到诸多复杂的法律关系，潜在许多法律风险，因而需要律师介入，使其活动合规合法。
关键词：私募基金 律师 作用
近年来，中国经济高速增长，引起了国内外私募基金对中国投资的极大兴趣。尽管全球遭遇金融危机，但中国的私募基金仍以前所未有的速度在迅猛发展。私募基金作为一种投资方式，在当前的投融资领域已经占据了越来越重要的地位，但因这种投资方式涉及到诸多复杂的法律关系，潜在许多法律风险，因而需要律师介入。
第一，私募基金的成立过程需要律师参与，使其活动合规合法
私募基金成立需要律师提出咨询意见使之合规合法。由于我国目前尚未出台专门的私募基金法及有关法律、法规或文件，只能依据现有的《民法通则》、《公司法》、《合伙企业法》等法律法规作为建立私募基金的依据。私募基金的审批、注册登记、资金募集、资产评估、外汇管理等方面的法律问题必须依赖律师把关，需要律师帮助私募基金的发起人起草合作协议、拟定章程、办理公司的审批和注册登记等等。律师提出咨询意见的方式通常有（1）建议：应该如何做，即律师的观点和意见，为什么要这样做，即律师阐述提出的观点的理由及其法律依据；（2）提出法律依据：法律、行政法规、地方性法规的规定，国家及地方政策性文件规定，有关司法解释或司法实践中的惯例等；（3）拟定选择方案；（4）提供其他相关资料；（5）草拟、审查、修改法律事务文书，使之符合法律规定。审查的步骤一般是：（1）了解情况；（2）查找依据；（3）提出审查意见；（4）完善合同条款。
第二，私募基金需要律师参与寻找投资获利对象
私募基金成立以后，需要寻找投资对象，亦需要律师帮助基金机构选择合适的投资对象，制作相关的投资合同，对拟投资目标企业的主体资格、资产和财务状况、公司治理结构和规章制度、债权债务状况、有无诉讼纠纷等方面进行全方位的尽职调查。帮助投资人寻找合适的投资项目，并从法律上进行论证。通常，投资人只有在得到律师对投资计划的法律可行性认可之后，才会进入到下一阶段。[1]在项目引入上，律师可在项目筛选、制定融资方案、融资推介等方面为私募基金和目标公司提供服务。在项目筛选上，律师凭借自己的专业特长，根据私募基金经营的产品或技术的产业化进程及盈利能力，确认商业模式的市场可行性，预测项目的收益率、汇报率、投资回收期。在保证基金利益最大化前提下，对项目进程谨慎性预测，以保证私募基金投资的安全性。一个投资项目，在经济上好象有利可图，但凭商人敏锐的直觉又感觉存在某种风险，却又不知是什么风险。律师介入后，可以帮助其发现法律上的风险，并且确定这个风险程度有多大，进而帮助私募基金管理人进行放弃还是上马的决策。私募基金要对中小企业进行投资，可行还是不可行？必须要进行一个可行性的分析，在可行性分析过程当中，首先要确定投资的方向，投资的方向一定要符合国家的产业政策，符合国家的法律法规的规定，在这个过程当中，通过律师的介入就能够使投资方和融资方对于现行有效的法律有一个充分的了解，基于律师对此事项出具的法律意见书作出一个判断，供基金管理人参考，究竟项目是可行还是不可行。中小企业需要钱，私募基金要给你投资，作为投资方必然要考虑资金投入以后能不能很好的收回投资回报？实际上这就有一个它对于目标企业进行调查的过程，这个调查称之为尽职调查，对目标企业的主体资格、经营的状况、通过律师充分有效的调查，得出一个结论，得最后出具一份调查报告，作为投资方可以基于报告对目标企业作出判断。如果经过前期的尽职调查，可行性分析，双方有了一定的合作意向之后，投融资的双方要签订一个合作意向书，同时根据合作意向书在签订控股协议或者其他的协议，这些工作，在私募基金进入企业过程当中需要律师开展。在《投资基金法》在出台之前，私募基金融资或者募集资金，只能依据合同来执行，其中往往涉及抵押、质押、保证等担保合同或信托合同，权益分配合同等，这就需要律师帮助签订这些合同。
第三，与投资对象进行谈判时，需要律师要参与谈判并提供法律服务
律师有较丰富的谈判实战经验，律师经常要做的工作就是谈判，如在法庭调解阶段需要谈判，庭外和解阶段需要谈判，帮助他人调解解决纠纷需要谈判，律师还经常要帮助客户进行商务谈判，谈判时口头表达能力很重要，这点通常也是律师的强项[2]。律师在与投资对象谈判时的工作主要有：（1）审阅各种法律文件，包括投资方和被投资方递交的材料，主要内容有企业的章程、股东协议等，重点在于对被投资公司的股权结构及有关知识产权及专有技术的合法有效性的审查；（2）参与商业计划的制定，起草各种法律文件，主要是股权架构、方案及投资协议的制定；（3）参与谈判协商，确定和保障投资商的投资权益；（4）注册登记阶段。律师参加谈判要做好以下工作：了解谈判意图及目的，收集有关的资料、情报及有关法律、法规、政策的规定，通过各种途径和渠道，弄清对方的资金情况和生产经营状态，确定谈判方案以及合同的基本条款，回答对方提出的法律问题、阐述对合同条款的观点，协助做好合同整理、合同审批等工作。
第四，需要律师监督、协调投融资各方在项目运作中的关系
作为私募基金的律师，在企业获得投资并正常运营后，可以代表私募基金管理人行使投资权益，对企业的资产、尤其是企业的无形资产等进行监督、协调投融资各方在项目运作中的关系。此时律师的工作主要有：（1）提供投资调查分析，为企业产品市场前景进行市场调查和分析的服务，帮助目标企业确定市场定位；（2）帮助目标企业选择战略合作伙伴，并且可以作为代理人协助客户与潜在的合作者进行接触，参与谈判，促成双方的合作；（3）提供商标注册及保护、专利申请及保护服务，律师能够协助企业进行商标注册和专利申请，同时能够协助企业主张相关权利。
第五，需要律师参与拟定被投资方公司内部权益的分配模式
在当今的企业中，除了需要资金的投入外，技术和管理也是企业不可缺少的组成部分，故技术持有人、管理者与公司之间的利益分配问题也是现代企业中容易发生纠纷的环节。公司利益分配的主体包括企业创始人，技术持有人，高层管理人员等，他们在不同的情形下可能会与公司签订不同性质的合同，譬如劳动合同、劳务合同、合资合同、合作合同等。同时公司的股权如何分配，是否可以转让，设定什么样的转让条件，知识产权归属如何等等，上述这些问题的解决均需律师给予专业的建议和指导。[3]律师作为私募基金的法律顾问，应当参与拟定被投资公司内部权益的分配模式，至少是要提出符合法律规定的合理化建议。
第六，需要律师参与制定私募基金投资的退出方案，参与执行投资的退出业务
私募基金进入之后是为了收到回报。当私募基金投入的企业经营得很好，回报也收到的时候，就会有退出的问题。私募基金如何退出是个比较复杂的过程，作为律师就要协助私募基金管理人与目标企业进行谈判，去确定一些产权、制定非常适合双方退出的方案，比如说，私募基金既可通过上市、又可通过并购退出，哪一个方案最适合双方？律师就要制订方案，协助和帮助基金管理人去办各方面退出的手续，甚至做上市前的准备及为企业的上市提供进一步的深层次的法律服务，这个内容就是律师在退出过程当中要做的工作。私募基金投资的退出模式主要有回购、转让和上市等几种。在私募基金准备撤回资本时，各种退出模式的利弊权衡、具体退出模式的选择、退出过程中相关法律文件的起草、有关会议和谈判的出席等众多问题都离不开律师的参与。这里相关的工作包括：（1）谈判协商，起草审阅各种交易文件；（2）拟定整个退出程序方案，制作所涉及的法律文书；（3）同证券管理部门及相关政府机构接触，出具法律意见书等；（4）产权的确定和评估；（5）代理当事人办理各项登记手续。私募基金投资的退出是项目的最后一个阶段，无论项目是成功还是失败，都需要律师的参与，协助私募基金管理人最大程度地收回投资和获得利益。
第七，私募基金各阶段均需要律师尽职调查
可以说，律师的尽职调查是私募基金安全性的重要保障。尽职调查，是专业律师以其法律的职业道德和权威性的信赖为背景，对被调查公司的主要状态做出的实质性审查和法律评价。实质审查是对公司从设立开始，依据公司的文件和人员描述，对经营中的各种事实、事件及其现在的状态所进行的审查和核对。
律师尽职调查原则有以下几方面：（一）真实性原则，将被调查企业已经发生和已经存在的事实的真实情况原原本本的反映出来，不能为了迎合委托人的需要进行包装歪曲事实。（二）准确性原则，要对企业的众多信息进行适当的选择、取舍，把企业真正所需要的信息反映出来。（三）完整性原则，律师在搜集信息的过程中，要注意信息之间的内在联系，不要一叶障目，随意取舍，以求最大限度地全面收集企业的信息。（四）保密性原则，在律师调查中，对涉及到企业的核心信息、重大决策和商业秘密有保密的义务，通常在尽职调查前双方需签订一份保密协议。（五）独立性原则，律师的尽职调查工作需要独立完成，对于律师能够调查到的事项，需要亲历亲为，不得委托其他机构代为进行。
律师尽职调查的内容，以私募基金参与企业并购为例，至少应包括以下内容： 对目标公司的组织和产权结构进行调查，对附属法律文件的调查，对目标公司债务和或有义务的调查，对地方政府规定的调查，对税务政策的调查，对目标公司财务数据的调查，对目标公司已有管理和人才资源的调查，对法律纠纷情况调查，对资产情况的调查，对目标公司经营状态的调查，对目标公司保险情况调查，对实质性协议的调查，对环境问题的调查，对市场开拓和价格问题的调查，有关知识产权的调查，等等。
第八，私募基金管理需要律师
私募基金其实不是一个特定的法律概念，在我国现阶段，证券市场中所谓“私募基金”，其实是相对于依法设立的公募证券投资基金而言，是通过非公开宣传，私下向特定少数人募集资金进行的一种集合委托理财行为，它与公募基金不同，尚不具备法人的地位，基金法也把他们踢在外面的，所以一般实行有限合伙的出资方式，出钱的人不用管事，管事的人不用出太多的钱。那么就带来责任问题、约束机制和利益分配等问题需要律师帮助解决。[4]
总之，私募基金的发展离不开律师作用的发挥，只有充分发挥律师的作用才能促进私募基金的良好发展。
注释：