发挥地方政府经济职能促进私募基金健康发展
安徽深蓝法律师事务所 范大平
（发表于《产业与科技论坛》2009年第2期）
作者简介：范大平，1953年出生，男，安徽芜湖人，1982年1月大学本科毕业并获法学学士学位，1992年获高级政工师职称，原为芜湖市经济体制改革委员会副主任兼芜湖市经济体制改革研究所所长，现为安徽深蓝律师事务所执业律师、安徽法律适用研究中心研究员，曾在《中国改革》、《中国劳动保障》、《中国工人》、《中国房地信息》、《中国律师》、《安徽律师》、《律师与法制》、《法制与社会》、《法治中国》等报刊上发表100多篇学术论文。
内容摘要：私募基金实质是一种私募融资，在资本市场上起着重要的作用，对我国宏观经济和地方经济的发展均有着积极的影响。由于私募基金管理人鱼龙混杂、主体资格存在严重的法律瑕疵、私募基金协议的内容和操作手法不规范、对民间私募基金的专业监管目前几乎处于空白状态等原因，导致一些经济犯罪的发生，所以一些地方政府对私募基金持排斥态度，甚至谈虎色变。但是，从经济发展的角度看，既然私募基金作为资本市场的一个重要组成部分，对促进地方经济有积极作用，那么，地方政府就应当发挥经济职能，创造有利于私募基金发展的良好环境并对私募基金进行适度监管，以促进私募基金健康发展。
关键词：政府 经济职能 私募基金
一、私募基金发展态势及对地方经济的积极影响
私募基金是基金发起人根据特定的投资目的,通过私下与特定的投资人或债务人商谈，以发售基金份额的方式向特定对象募集资金并形成独立的基金财产，基金财产交由基金管理人按照资金组合方式管理,由基金托管人托管，基金份额持有人按其所持份额享受收益和承担风险的集体投资活动的组织形式,其实质是一种私募融资，与我们知道的其他的合法融资方式一样，私募基金也是一种融资方式。
上世纪70年代末，西方国家开始放松对机构投资者的投资限制，允许银行、保险公司、养老基金等机构投资于私募基金。80年代，私募基金成为一个成熟的产业，在西方各国得到充分的发展。90年代，私募基金进入发展的高峰时期，此期间也是创业投资的高峰时期，大量金融机构的投资进入绝对收益率较高的私募基金领域。2000年之后的网络泡沫破灭对创投行业影响巨大，私募基金发展受挫。2003年后私募基金重新进入上升期。2008年发生全球金融风暴，私募基金也在不同程度上受到影响。然而，在我国私募基金却凭借其各种优势获得了长足的发展,在资本市场上起着重要的作用，对我国宏观经济和地方经济的发展均有着积极的影响。
1、私募基金有利于构建我国资本市场良性竞争的市场环境，降低市场非理性波动。竞争是推动市场发展的重要源动力。发展私募基金，有利于发展多样化的投资者队伍，优化我国资本市场的投资者结构，改变我国共同基金市场比重过大，机构投资者“同质化”等问题，这将有利于维护我国资本市场良性竞争的市场环境，对资本市场现有参与主体也具有一定的制衡和促进作用。
2、私募基金可以提高证券市场的资本流动性，优化我国证券市场的投资者结构。私募基金交易方式灵活，价格发现也可能更敏锐。私募基金的良性发展，有利于我国证券市场主体的多样化发展，建立我国证券市场的流动性机制，提高市场流动性。
3、私募基金有利于进一步丰富我国理财产品，建立完善的理财服务体系，满足投资者的多样化投资需求，构建和谐社会。随着我国经济的发展，民间财富不断增长，一些资金实力雄厚的投资者具有更强的自我保护能力和更高的风险成熟能力，私募基金正是符合这一类投资者需求的投资产品。发展私募基金，有助于改善我国目前理财工具相对单调的问题，满足不同类型投资者的投资需求。同时，有助于引导居民储蓄分流，缓解我国居民储蓄持续高增长的问题。
4、私募基金对我国金融衍生品市场的发展具有举足轻重的作用。多样化的投资者结构和良好的市场竞争环境，是衍生品市场高效和稳定发展的必要前提。衍生品市场流动性由不同类型的投资者提供，如套利者、高杠杆投机者。从全球金融衍生品市场的发展看，这些持有不同操作理念的投资者中很大一部分都是私募基金。我国未来金融衍生品市场的发展，很大程度上也有赖于私募基金行业的健康发展。
5、私募基金对我国资本市场其他参与主体也具有积极促进作用。私募基金是海外投资银行私人业务的主要组成部分。随着我国私募基金的发展，对我国证券公司和商业银行发展新的盈利模式和新增业务品种，都具有积极意义。另一方面，退休基金、养老基金是海外私募基金的主要资金来源之一。随着我国私募基金的发展，为我国退休金、养老金了新的投资方向，有利于它们更好地进行风险收益匹配，实现其投资目标。
6、私募基金有助改良本土企业融资土壤。即便在中国资本市场渐趋火热的情况下，本土中小企业仍然面临融资难题。资金渠道不畅，一直是本土中小企业，尤其是民营企业发展的瓶颈。正呈现繁荣迹象的资本市场，也无法满足数量庞大的中小型企业融资需求。而私募基金的出现，为企业融资提供了新的渠道。中国人民银行副行长吴晓灵曾表示，中国资本市场发展中存在着两大“软肋”，其一是公司债发展缓慢，其二是私募股权市场发展滞后，难以培育优质的上市公司资源。她说，中国应该更多地发展私募股权投资基金。在我国，企业上市股本总额不能少于人民币3000万元，同时公开发行的股份要达到公司股份总额的25％以上。这对于许多成长型企业来说是个“高门槛”。吴晓灵称，一些企业从出生，到它能够公开上市，中间这一段时间的股本来源应该是靠场外的私募方式来获得。[①]
7、可以帮助刺激资本市场更加健康地发展。目前在全球范围内，成熟发达与高流动性的市场、宽松的货币政策为私募活跃提供了最理想的发展环境。当私募基金把越来越多的上市公司收购后，私募基金自身却纷纷上市或准备上市。私募作为一种投资模式，可以发挥一种重要的经济功能，可以弥补资本市场的不足，增强市场的约束，促进市场效率的提高。对一个信贷金融体系，资本市场是并且将继续是最大最重要的板块，私募则提供了一种可供选择的特殊的投资模式，可以作为公开市场的补充和延伸。
二、假借私募基金招牌的犯罪行为令地方政府谈虎色变
我国的私募基金已有十几年的历史，然而，相对于国外的私募基金发展状况来说，我们只能算是刚刚起步。从法律角度来看，由于私募基金管理人鱼龙混杂，主体资格存在严重的法律瑕疵、私募基金协议的内容和操作手法不规范、对民间私募基金的专业监管目前几乎处于空白状态等原因，导致一些经济犯罪的发生，一些大要案与假借私募基金招牌的犯罪有关。
2007年，发生在银川、石嘴山等地、利用互联网销售韩国利仁集团公司私募基金方式进行集资诈骗的“525”案件，犯罪嫌疑人石民生、杨小云（均系化名）通过上网注册、发展下线，来银川约见大武口区的刘虹后，向其介绍韩国利仁集团公司私募基金，称每股售价360元的私募基金每天可返红利5元，买10股每天返利75元。刘虹返回大武口后立即展开工作，与李秋梅等人向身边群众宣传、销售“发财”生意。据统计，截至7月30日，短短几个月此案已造成200余名群众上当受骗，涉案金额达600余万元。[②]
2007年，上海两个没有任何专业资质的毛头小伙，摇身一变，竟成了私募基金的带头大哥，他们花3500元代理费注册的空壳公司，经过包装，竟成了国内“最牛的私募基金”，短短4个月时间，就在全国30个省市发展了近700名客户，聚集资金1亿多元。[③]
非法交易非上市股份公司股票活动逐渐从西北内陆向沿海地区蔓延，使上海也成为“重灾区”。据上海公安部门统计，从2003年到2007年3月，投资者向公安机关报案或群众举报的这类案件就有1432起；2004年以来，公安部门立案的有300起，审查后不予立案的有766起。上海市公安局查处的“西安重阳”股票的非法交易案中，一次到公安部门要求立案的投资者就有280多人，上海被骗的投资者达3400多人。[④]
在假借私募基金招牌的犯罪中，一些官员也卷入其中。在人们眼里，社保资金、农保资金、住房公积金，是老百姓的“养命钱、救命钱”，保证其安全应该是第一位的。然而，浙江省兰溪市住房资金管理中心资金管理科原科长朱立新、市财税局国债服务部原负责人宋恭律、南京国际信托投资公司业务经理金宏宇等人为谋取私利，将6200余万元住房公积金及社保、农保资金挪至股市，成为他人手中的“私募资金”，最后构成犯罪。[⑤]正因为一些大要案与假借私募基金招牌的犯罪有关，所以一些地方政府对私募基金持排斥态度，甚至谈虎色变。
三、发挥地方政府经济职能促进私募基金健康发展
既然私募基金作为资本市场的一个重要组成部分，对促进地方经济有积极作用，那么，地方政府就应当发挥经济职能，促进私募基金健康发展。一般认为，地方政府的经济职能是:制定地区经济社会发展战略和计画,促进地区经济发展；贯彻实施中央制定的各项经济政策和经济法规,根据地区情况制定相应的补充政策和法规；提供地区公共产品；促进地区居民的充分就业,扶助弱势群体；管理地方国有资产等等。那么，地方政府如何发挥经济职能为私募基金健康发展创造条件呢？
首先，地方政府要创造有利于私募基金发展的良好环境。
地方政府可以结合当地实际制定有利于私募基金发展的市场准入政策。主要包括：一是取消对私募基金的歧视和限制。使私募基金在税收、融资、要素配置等方面与其他类型的企业一样，享受地方政府的政策鼓励和扶持。二是结合本地实际制定市场准入的政策。思路应由“禁入”向“允许”转变。即凡是法律、法规不明确“禁入”的领域，都可以“进入”，为私募基金的创新活动提供了充分的空间。三是要放宽私募基金进入的领域。当前，民营经济最大的困难之一就是融资问题，资金需求得不到满足，因此，要放宽私募基金进入的领域。四是地方政府应为私募基金的发展创造良好的微观经济环境，包括良好的社会环境，良好的金融环境等，使私募基金的发展获得良好的“硬件”、人文和金融支持。五是建立金融功能区，建立金融机构后台服务支持体系。[⑥]六是按照资本市场发展规律，引导私募基金的发展。地方政府在制定产业化发展规划和确定当地主导产业时，要遵循现代市场经济规律和产业化经营运行规律，要尊重不同利益主体的利益要求。制定优惠的融资政策，尽快形成多元化投资体系。七是建立区域性产权交易市场，帮助私募基金投资者解决退出途径，完善私募基金退出机制。
其次，要对私募基金进行适度监管
第一，发挥地方政府对私募基金的监督控制职能。地方政府不仅要及时检查打着私募基金招牌的违法活动，而且更要采取强有力的措施及时制止违法活动。对私募基金管理活动进行适度监督、检查并及时反馈，以保护投资者的利益和发挥私募基金的自身优势。在监督过程中要注意把握两个界限。一是注意把握私募基金与非法集资的界限。非法集资是指法人、其他组织或个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。非法集资的手段主要为欺诈，大都许诺高回报或者高利息来诱惑公众投资。而规范的私募基金的对象是少数的特定投资者，投资基金的目的是共担风险，共享收益。二是注意把握私募基金与非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的界限。依据现行法律法规，非经金融主管机关批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款或变相吸收公众存款的业务，所以规范的私募基金不应涉及固定利息。
第二，指定或建立专门的机构对私募基金业进行有效的监督管理。一是对私募基金业的从业人员实行严格的定期考核和年度注册制度，掌握私募基金业道德发展规模和发展水平；二是建立私募基金信息披露制度，以增加其透明度。私募基金虽然没有义务向社会披露有关信息，但向基金的投资者和监管部门披露信息则是其义不容辞的责任。地方政府可以敦促私募基金向基金的投资者和监管部门披露信息。三是建立合理可行的投诉机制，一旦发现私募基金经理违法违规、损害投资者利益等投诉时，应及时予以制止和处理，同时对信誉不好的私募基金，应给予批评、警告，遏制和减少私募基金经理中滥竽充数、违法乱纪等情况发生；四是充分重视证券基金业公会的中介协调功能，最大限度地发挥其在经营管理、人员培训、行业自律等方面的积极作用。五是支持人民银行、银监会、证监会、保监会完善监管设施，提升监管服务质量,形成科学有效、信息通畅、预警及时、监管到位的监管体系,创造公开、公平、公正的市场竞争环境和良好的金融生态环境。搭建政府部门与金融机构之间的信息交流平台，提供更加及时准确有效的形势分析和决策支持服务。
第三，对私募基金管理人进行诚信义务和投资者的风险教育。地方政府应当对于私募基金投资者进行风险教育，投资私募基金并非代表着能带来高收益，虽然私募基金投资者多为有一定风险承担能力的投资者，但应明确私募基金所蕴藏的道德风险和法律风险，培养成理性的投资者。另一方面，地方政府应重视私募基金业的诚信建设，强调私募基金管理人的诚信责任，保护投资者的利益，完善私募基金内部的风险控制制度，促进基金业的发展。
第四，对私募投资者进行资格审查。私募基金的特点要求有成熟的合格的投资者，只有投资者足够成熟才能承受私募基金的风险。在国外，由于法律制度较为完善，设置投资下限就可以筛选具有一定风险承受力的投资者。但在国内，许多人的收入是多渠道的，如何证明其收入是一个难题，而且按习惯，许多人一般也不愿意公布财产及出示其收入证明；另外，为了符合较高投资下限的规定，部分投资者会联合起来，以其中某人的名义购买私募基金份额，这样，会与规定下限的初衷背离，到头来，又会演变成全民参与的局面。因此，地方政府的专门机构对投资者的素质应该有明确要求，以保障社会的稳定性。
第五，确认管理者与发起人条件。作为私募基金发起人和管理者起码应具备以下条件：一是具有较强的资金实力和抗风险能力；二是具有一定数量的专家型从业人员；三是要有固定的经营场所和必要的设施；四是要有良好的经营业绩，例如可要求近三年连续盈利，平均盈利率5％以上等；五是要有良好的信誉，至少近二年以来没有任何违规经营，没有受过任何处罚。这些条件需要地方政府予以审查把关。
第六，对私募基金的资金来源进行监管。上市公司将募集资金通过各种方式和渠道投入股市已是公开的秘密，若对私募基金资金来源的监管不严格的话，募股资金大量投资于私募基金将是意料当中的事情。地方政府通过适度监管，在一定程度上减轻由于私募型投资基金经营的失败给整体经济和证券市场的稳定带来的冲击。
第七，限制公开做广告。在西方发达国家，证券法规定私募基金在吸引客户时不得利用任何传播媒体做广告，其参加者多为中产阶级，他们主要依据在上流社会获得的所谓“投资可靠消息”或者直接认识某个对冲基金的管理者进行投资。我国发展私募基金可以借鉴这一做法，地方政府要加强对私募基金公开做广告的监督，严格限制私募基金在公开媒体上做广告，迫使基金管理者凭借自己的信誉和良好的业绩来吸引和留住客户，避免过度的市场炒作对投资者造成误导。
注释：
[①]李志锦《吴晓灵：发展私募基金 积极开辟创业板》，www.hexun.com全景网
[②]熊敏《“私募基金”诱骗群众200余名 警方呼吁及时报案》， 2007年8月3日《宁夏日报》
[③]佚名《3500元注册皮包公司“最牛网上私募基金”揭密》，//tieba.baidu.com/f?kz=283932130
[④]王雅君《上海非上市股份地下交易活动猖獗》2007年10月26日《上海商报》
[⑤]佚名《揭开6213万元“私募资金”的谜底》，2003-7-19 9:45:00 正义网
[⑥]段立东《地方政府金融职能需明晰》， 2006年9月29日《中华工商时报》
